内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的非常重要的一个统一法公约。与国内有贸易往来的发达国家，除日本和英海外，均是公约的成员国。可以预计，公约在将来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要程度不言而喻。因为公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的首要条件和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。
关键字： 公约 适用范围 总则

The Analysis on sphere of application and general provisions of CISG
Abstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, exclupng England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to pscuss part one of CISG because this part is the premise and basis for understanpng and applying the whole convention.
Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions

1、 公约的适用范围概述。
公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接使用和在肯定条件下自动适用，克服了借助冲突法规
则选择准据法的间接性和不确定性，但公约不可以解决所有与国际货物销售有关的法律问题，不只它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有些范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立与买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条约的效力等，都不是公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。
2、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。
1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是不是具备国际性，遗憾的是公约没给营业地下概念，尽
管“公约”起草过程表示永久性的企业是需要的，货栈和卖方代理所都不算“营业所”。因为各国代表对“营业所”有不一样的理解，最后的建议是由裁判机关考虑可以界定营业地的有关原因（如组织权限、营业活动状况），在个案（case by case）的基础上确定“营业所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规
定：“假如当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项买卖的国际性。但即便如此也会会含糊不清——“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。如此，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指买卖的整体，包含与要约承诺及合同履行有关的所有原因。”但秘书处的评论并不是公约的正式评论，事实上，公约没任何正式评论，因此实践中不一样的法院、仲裁庭会不会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都知道的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就需要小心的当事人在合同内明确说明他们觉得各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。
2、 依据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以预防公约的扩大适用。中
国做出了保留，因此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然依据国际私法规则应该推行缔约国的法律。比如：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即便依据国际私法规则可以适用中国的法律。假如中国法律适用，是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即便诉讼是在法国，即一个没提出这种保留条约的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但，如国缔约国没对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。比如：当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国内，A国没对第1条第1款b项做出保留，合同中也没法律适用条约，假如仲裁庭依据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国的国内法。
3、 公约没给“销售合同”下概念，因此，它在用于某些类型的买卖时就会产生问题。已知的问题
包含“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方法把货物兑换成其他货物而不是货币；出租合同，规定一方将它财产用权在肯定时期内出售给另一方，而收取预定租费的合同。
寄售合同是委托销售，因为买方没买断货物，因而货物所有权不发生转移，双方当事人之间没有交易关系，公约不适用。
关于易货贸易能否适用公约，则有非常大争议。当事人可以在合同中声明是不是将它纳入公约的调整范围，以防止争议。
至于出租合同，因为出租期间出租方出售的是用权而不是所有权，所以，公约不适用。即便是筹资出租合同，承租方在出租期届满时有优先购买出租物的权利，也不可以掩盖在这种买卖中将货物让于别人用的因数是非常重要的这一事实。而且，无论是国内法还是国际法上都进步了一套不同于货物交易规范的出租规则。比如，联合国国际贸易法委员会便拟定有“国际筹资出租公约”（1988年5月28日）。
除此之外，关于特许权合同。通常来讲，此种合同本身不适用公约的规定，由于此种合同一般并不将货物交易义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的出售。但，依据此种合同所进行的货物交易则是公约的适用范围。
4、 公约没给“货物”下概念，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别
按买方购买货物的目的、货物买卖的方法（b、c、d项）、货物自己的性质（e、f项）做出了排除。从公约拟定的历史可以看出，公约立法者期望对“货物”作更广泛、更有弹性的讲解，以适应国际货物贸易的进步。
5、 公约第三条排除去两类型型的货物销售合同，即第1款的“但书”和第2款的内容，但其用语过
于含糊。第1款中的“大多数”（substantial part）怎么分辨？是以材料的数目还是以材料的价值来确定呢？有学者觉得，确定提供材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦赞同此种看法。至于多少是大多数很难预计，应依据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。
第2款排除的是供货方的绝大多数义务在于提供劳务或其他服务（如技术常识产权）的混合合同（mixed contract）。“绝大多数义务”（preponderant part of obligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大多数，假如服务部分的价值超越合同总价的50%，公约不适用。比如：计算机软件的卖方为满足顾客特殊需要提供经过改制的软件商品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得提供货物、提供劳务的义务需要同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。公约在这里并没涉及合同的可分割性的问题，一个合同是不是可分割，应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种看法。
6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人赞同的贸易惯例有约束
力，两者看上去矛盾，其实不然。第9条的规定事实上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的意思是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处置，好似合同的效力由国内法而非公约决定一样。假如惯例不违反国内法的强制性法律规则与该国的公共政策，它们就具备法律上的效力。不然当事人即便选择了惯例也没办法律上的效力，不能代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性非常重要的先决条件是当事人赞同使用。这样来看，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。大家也可以由此得出如此的结论：一个惯例对合同是不是有约束力，第一要看当事人是不是将它引入我们的合同之中；第二，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是不是抵触，是不是被该国内法承认。事实上，用惯例的最大障碍是它在法律上的性质与各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同讲解。
7、 公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对其他人所导致的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与商品责任法、侵权法不同开来。但公约并未排除缺点商品给买方导致的财产损失问题，而不少国家的商品责任法也调整财产损失的赔偿。那样，在这样的情况下，到底应适用相应的国内商品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在讲解本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，不然会损害公约的统一法的功能。除此之外，假如买方依据国内的商品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则降低了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（opting in CISG）问题。笔者觉得，应当区别不同状况。对于公约第2条（a）项、第4条项与第五条所规定的事情，由于会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不可以通过一同约定来扩大公约的适用范围，不然会导致约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条约中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的首要条件下，好像应该准许。假如买卖与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的状况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些需要买卖与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再倘若只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者觉得，因为当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的首要条件下，已为多数国家所承认，因而这样的情况下公约可被允许约定适用。在国内的实践中，中国大陆公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约能否适用呢？有仲裁裁决表明，这样的情况下，公约不可以自动予以适用。虽然香港、澳门是中国，但依据公约第93条，国内政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区；因而，香港、澳门的公司企业与营业地坐落于公约其他缔约国的公司企业之间的货物交易合同，不适用公约。但假如双方在合同中明确约定适用公约，则会被允许。
3、 公约的总则部分
公约的总则适用于整个公约，可以对大家更好的把握公约起指导用途。以下对其中几处进行剖析。
1、 第7条第1款规定知道释公约时应遵循的总的原则，强调需要注意公约的特殊性质和目的；第2
款是为了使公约适用于新的状况，是作为公约的填补空白条约出现的。
乍看起来，第7条第1款仿佛是一些“不切实质的陈词滥调”，没任何特殊的剖析性内容。然而，其目的是为了维持公约讲解的统一性。大家需要注意到，通过实行一个统一法来达到法律规则的统一，这只是第一步，同样要紧和困难的是统一性的维持。公约最后需要由主权国家的司法或仲裁机关讲解和用，而不同法律规范、背景下的法官、仲裁员易受本国法的思维方法、常识体系、讲解方法的影响，从而大概对同样的公约条文得出不一样的理解，同样的条件得到不一样的结果。当事人为保护其利益，或许会借此从法律上的挑选转向对裁判庭的挑选（forum-shopping）。这一问题，也由于由同等效力的公约不同文本翻译表述的纰漏而紧急。这可能意味着公约的统一性会由于对它的适用而丧失。为了预防这种进步，公约才设置了第7条，提醒法院注意维护公约的统一适用。因为没有一个关于公约的超国家的司法审级，此种渠道是使公约在国际范围内得以统一适用的唯一渠道。
公约规定第7条第2款的目的是公约反对这种怎么看，即凡未在公约中明确规定的问题都应归国内法管辖，但其在运用时或许会遇见困境。第一，大家会问，拟议中的问题是不是是“公约范围之内”。假如答案是相反的，则有必要借用于国内法。由于将公约进步到非其管辖的范围，将是对国家立法权的侵犯。当公约条约对怎么样处置这一问题没提出任何指导时，怎么分辨该问题是不是是公约范围将会由国内法院或仲裁庭依其理解做出决定，而这可能致使不一样的方向。第二个问题是应基于公约的何项原则做出决定？有学者提出了公约所应包括的一般原则，即诚信原则、当事人意思自治原则、信息交流与合作原则、合理性原则、减轻损失原则等。这固然有合理之处，但仍可能像第一个问题一样，致使不一样的方向。事实上，因为法院总是从公约中得不到一条便于借助的“一般原则”，因而比较容易求助于它们已熟知的国内法作为补充原则。即使法院觉得它们推导总结出了公约的“一般原则”，也会是受国内法律文化的影响的产物，只是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。所以，鉴于在确定以上两个问题的答案时都大概致使不一样的方向，怎么样调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的重点。幸运的是，联合国国际贸易法委员会已在维也纳打造了情报交流中心（clearing house），其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要，以联合国所有语言撰写、公布这类案例报告和摘要。这种方法通过借用于先前的判例，从而可防止因为对前例的无知而产生岐见。从长远看法来看，如此的汇集可成为法律更新的基础，但如此的工作针对统一法比针对国内法更为困难，由于这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度，甚至司法的主权管辖问题，所以这项工作的最后成效在非常大程度上将取决于各缔约国的一同努力。除此之外，考察拟定公约的背景、准备资料也是寻求公约立法原则的有效办法。当然应慎重对待公约的历史，由与公约本身是妥协的产物，其他人援用立法资料时都应证明该资料反映的建议是公约拟定者——各国代表的常见建议，而非个其他人的见解。即便是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论，也只不过对公约草案所作的点评，没网站收录外交会议上进行的更改，况且没任何公约的正式评论被大会批准，因此秘书处评论用起来需要谨慎。
2、第8条规定的是法院或仲裁庭在讲解当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。第1款规定：“一方当事人所作的声明和其他行为，应根据他的意旨讲解”体现了主观标准的原则，但有一个要紧的附加条件，即当事人的陈述或行为的意思必须要为他们了解或不可能不了解。实质上是需要双方达成了合意，不然，适用第2款的规定。对于使用格式条约达成的合同，在通常情况下会适用本条第2款的规定，由于这不是双方一同筹备的合同，总是没有合意。第2款使用的是客观标准，规定了三个条件：具备同等资格的人；是通情达理的人；要按这个人处于类似状况时所应有些理解来讲解。第3款是对第1、2款的要紧补充，规定了在根据上述两项确定当事人的意思时，所应予以注意的状况和可以参考的资料文件。
3、第9条第1款的中的“业已赞同”，应理解为当事人之间明示的（包含书面的和口头的）赞同。第2款对以默示方法选择适用于合同的惯例规定了三个条件：一是双方当事人了解或理应了解；二是在国际贸易中广泛了解；三是相同种类买卖的合同当事人常常遵守。可以看出，以默示方法选择惯例的范围遭到了严格的限制，为承担举证责任的任何一方拟定了非常高的规范。
4、第10条在前文中谈到营业地的确立时已有所涉及，此处不再赘述。第11条提出了销售合同成立不受形式限制这一基本原则。第12条须与第96条联系起来理解，假如缔约国依据第96条做出了保留，则第11条，第29条或第二部分准许销售合同或其更改或依据协议终止，或者任何发价、同意或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，而应适用本国法书面形式的需要。但在上述范围以外的其他公告可以采取肯定状况下适合的方法。比如，单方面提出（而不是双方协议）的修改或终止协议的需要；一方或双方发出的关于货物与合同不符，需要减价或其他除要约承诺以外的公告，不是第96条允许保留及第12条规定的限制范围。第13条规定：“为本公约的目的，“书面”包含电传和电报。公约中十多处需要当事人发出公告的条约没特别的形式需要②，只不过第21条第2款、第29条第2款涉及到书面形式的需要，公约为此而提出了书面形式的意思。这一规定的要紧意义在于表明了公约并没需要书面形式需要要有真实签名或盖章，由于以电报、电传发出的信息虽然没真实签名，也是书面形式。由此可以推知，现代贸易中广泛用的邮件等数据电文也可以觉得是公约中的书面形式。
4、 公约在国内实践中的运用及产生的问题
公约自生效以来，国内外已产生了很多运用公约解决当事人之间合同争议的案件。由中国国际商会仲
裁研究所于1999年撰写的《典型国际经贸仲裁案例评析》一书中，共有50个由中国国际经济贸易仲裁委员会审理的一般国际货物交易的案例，其中有18个是直接援用公约解决争议的。由中国国际经济贸易仲裁委员会撰写的《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（1995-2002）》（货物交易争议卷）中亦有十几个援引公约的案件。笔者通过阅读以上案例，发现公约在国内的适用有以下特征：
1、当事人在合同中明确约定适用公约的极少，甚至合同中没法律适用条约，总是由仲裁庭来发现公约的适用，反映了国内当事人对法律选择风险的意识不够。除此之外，有些当事人在他们是非公约缔约国的状况下还倡导适用公约（合同中没法律适用条约），这种倡导明显不可以获得支持。特别应该注意的是，国内涉外仲裁案中，80%是涉港、澳案件，而港、澳区域均未参加公约，所以公约在这样的情况下不可以自动适用。当事人有必要在合同中约定是不是适用公约，通常来讲，国内涉外仲裁是尊重当事人的这种选择的。
2、从案件数目来看，公约关于规定交易双方权利义务的部分、违约救济部分运用的较多，其它部分如合同的订立适用极少。
3、公约与国内法、当事人约定适用的惯例之间紧密配合，一同调整双方的合同权利义务。正如本文开头所述，公约的调整范围有限，因而很多因合同产生的法律问题还需借用国内法。同时，国内《合同法》1999年十月起生效，代替了原先的《涉外经济合同法》，但因为合同法更关注国内合同行为的调整用途，所以对国际货物交易合同来讲，缺少针对性和可操作性，公约恰恰弥补了其不足。除此之外，国际惯例特别是国际贸易是讲解通则（以下简称通则）在合同中得到了充分反映。因为公约本身就是对国际货物贸易范围的惯常做法的一个总结，它在拟定时也考虑到了通则这类贸易惯例。另外，公约拟定后的广泛适用也影响了通则这类贸易惯例的进步，使得通则修改时不能不考虑与公约的一致性。因此，通则的规定与公约的规定在某些方面基本上是一致的。两者相比较，公约的规定范围更广，但却更原则，而通则的规定则范围较小，但却更明确具体，更具备可操作性。而且，通则还可对公约所不规定的问题进行规定（如成本的划分、有关手续的办理等）。总之，大家在对外贸易实践中，应将公约、国内法与国际贸易惯例结合运用，以便更好的调整国际货物交易合同。

参考文献：
[1][4]李巍．《联合国国际货物销售合同公约评释》[M]，北京，法律出版社，2002 ．
[2]张玉卿．《联合国国际货物销售合同公约解释》[M]，北京，中国对外经济贸易出版社，1998．
[3]中国国际经济贸易仲裁委员会．《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编》（货物交易争议卷），[M]，北京，法律出版社，2002．


*作者介绍：马宁 ，男，上海大学法学院宪政专业研究生。
①联合国国际贸易法委员会秘书处组织公约起草工作，其成员包含多位当代资深国际贸易法专家，秘书处评论是这类专家参与对公约所作的点评，因为公约本身没正式讲解与评论，秘书处评论被觉得是最接近于公约的正式评论。

②公约中涉及公告的条约有第39条、第43条、第46条至第48条、第63条、第67条、第71条、第79条、第88条。