摘要：法律避免是不是有效，不可以简单地看所避免的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所避免的法律规范是不是足以保证当事人的正当利益可以达成，当事人主观上是不是存在恶意，其避免的事由是不是正当或值得同情，其避免行为是不是预示或促进法律的进步。


关键字：法律避免；效力


一般觉得，法律避免（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结原因，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的看法以当事人所避免的是内国法还是外国法为基点来断定避免行为是不是有效。总的说来，这种传统的看法有三种：一定避免外国法的效力；只否定避免内国法的效力；所有些法律避免行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者觉得，这种看法过于简单，对实质日常很多存在的法律避免行为缺少具体而理性的剖析。
笔者觉得，由于法律避免涉及避免主体、避免行为、避免客体与由此引起的法律关系，所以，不管避免的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来剖析其效力。
1、 当事人所避免的法律规范是不是足以保证其正当利益可以达成
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，断定是不是良法，要遭到不同文化传统观念的影响。但同样一定的是，伴随信息社会的到来和各国间包含文化层面交流的日益增多，断定良法恶法的规范有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且目前还有部分国家和区域存在着不可以说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利过去存在的不准离婚的法、有的国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。
笔者并不是说恶法非法，而是说恶法没法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或区域甚至该法域内的居民有理由不承认或避免此类恶法，这种避免行为应该被觉得是正当的、有效的，由于此类法没现代社会公认的最基本的道德基础，妨碍了当事人作为一个人的正当利益的达成。
目前的问题是，在此类法域内的法院能否依据上述理由不适用自己国家拟定的法？其实，就法律避免而言，当事人都是借助了双边冲突规范的引导。既然国家拟定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所借助，这是国家拟定这种冲突规范时所应想到的，而且拟定出来就是为了让居民借助的，不可以说这种借助违反了拟定国的法律。至于当事人最后避免了拟定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范引导的结果。所以，拟定国的法院以此认定和裁判，不可以说没适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人避免拟定国实体法为由认定避免行为无效，那样，拟定国的冲突规范文身是否还要适用？还是否法？这个时候就很难自圆其说了。
2、 当事人主观上是不是存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体目前法律避免上，断定当事人的避免行为是不是有效，也需要考虑到当事人的主观方面。断定当事人主观上是不是存在恶意，要看其避免当时是不是想要摆脱良法善俗的规制并对其想要避免的法域的公共秩序产生特别重大的不好的影响，而不可以仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不可以只依据当事人的这一做法而否定法律避免的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对他们的利益导致不利或损害。但，在不少状况下，很多事情不可以一举两得。一方面要看他们的利益是不是合法而不合乎现代社会共通的常见的普通的道德观念，其次，还要看当事人当时在合法而不道德的状况下所遭到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德看法来看，法国法院当时的判决是非常不人道的，而且这个判决没考虑到人类社会和法律的进步原因和趋势，因而没创意，只不过个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是不是存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和范围内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德未来发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而有“历史性”错误。
3、 当事人避免的事由是不是正当或值得同情
这一点也要从所避免的法是不是良法和现代社会普通的道德来断定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。譬如，当事人在当时的法域里，由于不可以够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，由于投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不可以非常不错地给他以适合准时的救济，这个时候，他被迫选择避免这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的状况正好相反，则他一定不会选择这种浪费时间费事的避免行为。
所以，当事人避免事由的正当性是与其所避免法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
4、 当事人的避免行为是不是预示或促进法律的进步
大家不可以说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每一个国家，法律进步的状况有些快有些慢，千差万别，甚至直到目前，还有的国家因宗教、文化传统等原因而保留了较多的落后成分。这类法律成分，之所以说它落后，是由于它们已经不符合现代社会普通的常见的道德观念，因而也是不正当的。这样的情况在转型期的国家和社会里也比较多见。
所以，既然法律有不正当的法律，则当事人避免法律的行为就大概是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人避免内国法也就有正当的可能性。
不管当事人避免的是内国法还是外国法，重点是看其避免的行为是不是预示着或将促进法律的进步。只须可以充分地断定其所避免的法律是不正当的，就能充分地一定其避免法律的行为是正当的，而且也说明其所避免的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的避免行为预示着或或有可能促进所避免法律的进步。这样的情况在国内最初改革开放时甚至直到目前持续地发生。大家对待这种避免法律行为的态度也比较常常地宽容大度，说明国内的司法实践与部分学者的简单武断的看法也不相符。
其次，平等不但国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，由于各国的法律也是它们各自主权的象征。这就需要每一个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只须他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是由于各国在现代司法实践中多以这种标准来断定当事人的避免行为是不是正当、合法。这是有实践基础的。部分学者觉得当事人只能避免外国法，而不可以避免本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只须其不正当，当事人都有避免的原因和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是如此不合情理、自相矛盾的判决，缘由只不过后者避免的是外国法（意大利法），而前者避免的是法国法。今天看来，这种判决的原因不足为例。
另一个足以说明问题的事例是国内的有关规定和司法实践。第一，国内法律没规定法律避免的效力问题。第二，1988年最高人民法院《关于贯彻实行〈中国民法通则〉若干问题的建议（试行）》第194项规定：“当事人避免国内强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，国内对法律避免的态度是，不是凡避免国内法律的行为都无效，只不过避免国内法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于避免外国法根本就没规定，其目的可能在于具体状况具体处置。所以，国内的有关规定和司法实践在法律避免问题上更不是区别内国法外国法而简单地处置的。
5、对传统看法的批判
有学者觉得，当事人避免法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使所有归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的定义，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没迹象显示有哪些不同。那样，这一定义只用于当事人的行为而不需要于其所避免的法律，不需要同一定义去审视当事人所避免的法律是不是正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面剖析的那样，世界上确实存在过而且目前也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那样，就不可以只斥责或否定当事人的避免行为，而绝口不提其所避免的法律是不是正当、是不是道德。这种片面的看法，起码极不利于法律的进步和进步，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。其次，笼统地说当事人避免法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺少剖析，而且也看上去武断和专横。在公势力力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会每个国家一种趋势的状况下，这种看法也极不合时宜，看上去落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在避免当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使所有归于无效”的法谚，这正是此种看法的阴险之处。
事实上，早先的学说并不觉得法律避免是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）觉得，既然双边冲突规范承认同以适用内国法，也可以适用外国法，那样，内国人为使依内国实体法不可以成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不可以将它视为违法行为。一些英美法系的学者也觉得，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到我们的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这类看法是非常有道理的。
还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，拟定它就是为了让当事人遇见利益冲突时对法律有所选择。当他避免某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的引导作出的行为，没什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但，假如立法上没设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不可以把这一失误归结到避免当事人的头上。其次，从一个国家法律体系的完整性和整体来讲，司法者不可以不适用同样是法律组成部分的冲突规范，不然就是执法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律避免称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价原因。在对当事人的法律避免行为及其所避免的法律进行具体而公正的剖析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者倡导使用“法律避免”一词，由于“避免”基本上是中性的词汇，不至于叫人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体考虑的空间，使对法律避免的正当公正评价和法律由此的进步展示出一束理性的希望。
6、最后需要说明的几个问题
笔者在本文中所用的法域一词，包含国家、区域与因为观念形态不同而形成的法律族群。笔者觉得，研究法律避免第一有必要把它放在愈加广阔的范围内去全方位地把握，力求先从普适性方面整理出它的定义和要件，才能进一步就某范围内的法律避免问题作出更具体的剖析研究。而且，事实上，世界范围内的法律避免有时也确实发生在区际（如美国的州与州、国内的中国大陆与港澳台之间）、人际（如不一样的宗教区域和信徒之间）的法律抵触之中。这就需要大家实事求是地剖析、总结、总结、研究。比如，根据美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律避免。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒遭到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，由于根据伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律避免。
本文中所用的避免当事人是指避免法律的一人、多人或人的团体，而不包含受避免行为影响的他们。
本文的看法打造在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、要紧并日益健全的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，由于道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。
笔者觉得，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律避免效力的传统的看法。理论不应只是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的剖析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律避免实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。
笔者反对关于法律避免的僵化的传统看法，倡导对法律避免的效力问题作具体深入全方位的剖析研究。
笔者倡导法律避免的效力既不可以简单地用内国法外国法的区别来讲解和断定，也不可以简单地仅仅审视避免者行为表面上是不是与法律相抵触，而应在道德剖析和法律体系平等相待的基础上，既剖析避免者的行为，又剖析被避免法律的理性价值，具体断定每个或每一类法律避免行为的效力。

参考资料：
1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；
2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；
4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；
6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；
7.《中国国际私法通论》，李双元金彭年张茂李志勇编著，法律出版社，1996年9月第一版。