1、问题的提出

笔者在司法实践中遇见如此一块案例：

某市个体工商户张三为将它一套机器设施运至湖北荆门，在出租货车场上找到李四，2000年3月13日与李四达成口头协议，由李四将张三的一套机器设施运至荆门，由张三押车，李四负责在3月15日之前运到，运费1500元。口头协议达成后，张三与李四一块将机器设施装车，装车后，李四觉得紧急超载，遂需要卸车，让张三另找他车，不再承运。张三称“君子一言，驷马难追”，坚持需要李四承运，不认可另找他车，双方形成纠纷。张三于2000年3月20日以李四为被告诉至某市人民法院，请求李四继续履行合同并赔偿因其违约所导致的损失，损失的计算自逾期之日起到运至荆门之日止，每天按200元赔偿。李四辩称3月13日已告知张三，需要其另找他车，因此，对张三所诉的损失由其自行承担，本人不应赔偿张三的损失。

上述案例中，李四赞同承运，而又以紧急超载拒绝承运，李四的违约行为当属无争的事实，问题的重点是因李四的违约行为是不是给张三导致损失?损失的赔偿应遵循什么原则?

2、赔偿损失的定义及特点

所谓赔偿损失，是指合同当事人因为不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给他们导致财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿他们所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国所一致认同的也是非常重要的一种违约救济办法。它不只适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为所导致的损失；不只适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所导致的损害赔偿。本文所研究的赔偿损失，仅指因违约所负的赔偿损失。

赔偿损失，是违约责任中的一种要紧形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场所，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取弥补手段后，他们还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的办法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给他们导致损失的，损失赔偿额应当等于因违约所导致的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不能超越违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能导致的损失”。“经营者对买家提供产品或者服务有欺诈行为的，根据《中国买家权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”除此之外，在第119条、第120条和第121条规定了损失扩大、与有过失和第三人缘由的责任。

违约的赔偿损失具备如下特点：

1?违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的首要条件是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。假如当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合同没成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。

2?违约的赔偿损失具备补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所导致的损失为标准。这与定金责任、违约金责任等违约责任有所不同。

3?违约的赔偿损失具备肯定的随便性。国内《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算办法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方肯定数额的资金，体现了合同自由的原则。

4?违约的赔偿损失以赔偿非违约方遭到的实质全部损失为原则。合同当事人一方违约，他们会遭到财产损失和可得利益的损失，这类损失都应当得到补偿。

3、赔偿损失的原则

因合同当事人的违约行为，给他们当事人导致损害时，依法应当赔偿所导致的损失，其损失的赔偿应遵循下列原则进行：

完全赔偿原则

所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。换言之，违约方不只应赔偿他们因其违约而引起的现实财产的降低，而且应赔偿他们因合同履行而得到的履行利益。完全赔偿是对受害人的利益实行全方位的、充分的保护的有效手段。从公平和等价交换原则来看，因为违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以我们的财产赔偿全部损害。当然，《合同法》中所称的完全赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

各国合同法律对违约损害赔偿总是使用完全赔偿原则。国内民事立法也使用了完全赔偿的原则。依据《合同法》第113条规定，损失赔偿额应当等于因违约所导致的损失，包含合同履行后可以获得的利益。国内使用了国内法系国家的做法，损失仅指财产损失。除此之外，关于损失是不是包含间接损失?何为间接损失?可得利益损失是直接损失，还是间接损失?更为学者之间所争议。依据完全赔偿原则，违约方不只应赔偿受害人遭受的全部损失，还应赔偿可得利益损失，即包含合同履行后可以获得的利益损失。

直接损失为现存的损失，可以说“看得见，摸得着”的损失，一般也不会产生争议。重点是怎么样学会可得利益。可得利益是合同履行后债权人可以达成或者获得的收益。可得利益具备如下特征：将来性。可得利益不是现实的利益，而是一种将来的利益，可得利益需要是经过合同违约方履行后才能获得的利益。期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人可以预见的损失。可得利益具备肯定的现实性。尽管可得利益并不是订立合同时就可实质享有些利益，但这种利益并非臆想的，假如合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。

合理预见原则

完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在适当的范围之内。很多国家及国际公约均将之限定在可预见的范围内。比如，《法国民法典》第1150条规定：“如债务人的不履行并不是因为债务人的欺诈时，债务人仅就订立合同时所预见的或可能预见的损害或利益负赔偿责任。”法国民法的这一原则影响了英国判例，并直接反映在1854年的哈得利诉巴森得尔一案中。1949年英国上诉法院在维多利亚洗衣店诉纽曼工业公司一案中又进一步确认和进步了这一原则，即受害方仅有权获得在合同缔结时就已经预见或可以预见的违约损失，而且这一损失事实上已经发生了。1《美国统一商法典》第2715条也确认了这一原则，即这种损失应是在合同缔结时就有理由预测。《联合国国际货物交易合同公约》第74条也规定：损害赔偿不能超越违反合同一方在订立合同时，根据当时已了解或理应了解的事实和状况，对违反合同预料或理应预料的可能损失。

国内《合同法》第113条规定：赔偿损失不能超越违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能导致的损失。从该条规定来看，《合同法》采取了合理预见原则，合理预见原则，又称之可预见性规定，主要包含如下内容：预见的主体为违约方。预见的时间为合同订立之时。预见的内容为违反合同可能导致的财产损失的范围。判断违约方能否预见的规范使用主观和客观相结合的规范，即一般与相同种类型的社会普通人的预见能力为标准。

减轻损害原则

减轻损害原则，亦称之为采取适合手段防止损失扩大原则，是指在一方违约并导致损害将来，受害人需要采取合理手段以预防损害的扩大，不然，受害人应付扩大多数的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可以防止的损害部分。这一规则已为各国合同立法和判例承认和使用。但各国用的定义及法理剖析却大不相同。国内法对合同之债以过失责任为原则，所以，不直接以受害人违反减轻损害的义务为标准，而是要看受害人对于损害的导致是不是有过失。假如受害人不采取适当的手段防止或减轻损害，即构成德国法律所称的“一同过失”，或法国法律所称的“受害人的过失”。英美法对违约则不采取过失责任原则，一方当事人只须违反合同即应负损害赔偿的责任，而不论其是不是有过失。因此，英美法觉得采取合理手段减轻损害是受害人的一项义务。《联合国国际货物销售合同公约》采取了英美法的法理剖析，规定受害人“需要采取”手段以“减轻由他们违约产生的损失”。《联合国国际货物销售合同公约》第77条规定：“声称另一未违反合同的一方，需要按状况采取合理手段，减轻因为该另一方违反合同而引起的损失，包含收益方面的损失，假如其不采取这种手段，违反合同一方可以需要从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”减轻损害的义务，适用于需要赔偿损害，按第74条、第75条、第76条确定损害赔偿金额时，均适用本条的规定，扣除可以减轻而未减轻的损害，使违反合同一方承担合理责任。

国内现行的有关法律也将减轻损害作为受害人的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。如原《涉外经济合同法》第22条规定：“当事人一方因另一方违反合同而遭到损失的，应当准时采取适合手段预防损失的扩大；没准时采取适合手段导致损失扩大的，无权就扩大的损失需要赔偿。”《民法通则》第114条的规定与原《涉外经济合同法》的上述规定基本相同，只不过将“采取适合手段”中的“适合”予以删除。国内《合同法》第119条亦作出了明确规定，即“当事人一方违约后，他们应采取适合手段预防损失的扩大；没采取适合手段导致损失扩大的，不能就扩大的损失需要赔偿。当事人因预防损失扩大支出的合理成本，由违约方承担。”

这样来看，减轻损害原则是国内法律所一贯遵循的原则。

在司法实践中，应明确减轻损害原则的构成要件，从而更好地适用该原则。详言之，减轻损害原则的构成要件为：

损害的发生由违约方所致，受害人对此没过错。也即违约方的违约行为是损害发生必不可少是什么原因，与受害人无关，因而不构成双方违约。在此应不同减轻损害与混合过错两个不一样的定义。一般，混合过错是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错，即因为加害人与受害人的过错的结合，致使了损害结果的发生。而在受害人违反减轻义务导致损害的状况下，受害人仅对未履行减轻义务所导致的损害负责。

受害人未采取合理手段预防损害扩大。减轻损害是受害人的一项义务。在损害发生后，受害人应当采取合理手段减轻损害而未采取，这是其承担责任的依据。但应当怎么样确定受害人未采取合理手段呢?有三种不同看法：第一种看法觉得，应以普通人的规范来确定。即普通人作为受害人在当时状况下应当采取什么手段防止损害的扩大。第二种看法觉得，应以该手段在经济上是不是合理来确定。第三种看法觉得，应以受害人主观上是不是处于善意来确定。笔者觉得，上述三种看法均有合理之处，但也不可以以偏概全，由于对于个案，不可以使用单一标准，应具体状况具体剖析。譬如受害人出于善意采取手段以预防损害扩大，但在经济上却未必合理，或在客观上未能预防损害的扩大，在此状况下需要受害人对扩大的损害负责任，不只违背了过错原则，而且对受害人是极不公平适当的。因此，应坚持诚实信用原则，以善意为依据，综合考虑各方面的原因。一般觉得，受害人依据当时的环境，尽我们的努力推行了普通人觉得可能预防损害扩大的有效手段，如行为结果未能阻止损害的扩大，也应觉得受害人尽到了义务。同时，若预防手段将紧急损害其自己利益，或有悖于商业道德，或所支付的代价过高，则受害人亦可不采取此种手段。

受害方的不当行为导致损害的扩大。即在违约发生并导致损害之后，因为受害人的不当行为使损害继续扩大。不过，即便在受害人违反减轻损害义务的状况下，受害人并没从中获得利益。假如因为违约方的违约行为使受害人获得某种利益，则应在确定损害赔偿数额时使用损益相抵的规则。

损益相抵原则

损益相抵，又称之为损益同销。2是指受害人基于损害发生的同一缘由而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有益于衡平当事人之间的物质利益关系。

损益相抵是确定赔偿责任范围的要紧规则。依据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于他们违约行为而发生，即违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此，损益相抵是确定受害人因他们违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。这样来看，损益相抵与混合过错也有所不同。前者是确定实质损害的规则，后者是指在受害人对损害的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。除此之外，损益相抵更不是两个债权的相互抵销，因而不适用债的抵销规则，不依当事人的意思表示而发生效力。

损益相抵是由判例和学说确定的规定，一般未见诸民法典或者民法典没一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法年代也承认该原则。德国和日本等国内法系国家的民法讲解的通说都承认该规则。《德国民法典》有有关的规定，如该法典第324条有“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而获得的，或故意怠于获得的利益，应扣除之”的规定，第615条有“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服劳务所获得的或故意怠于获得的价值应予扣除”的规定，这类规定都体现了损益相抵规则。国内《民法通则》和《合同法》都没规定损益相抵规则，但，基于民法和合同法的诚实信用原则和公平原则，应该承认该原则。具体地说，违约损害赔偿的目的是补偿受害方所遭受的损失，并不是使受害方反而因此而受益。因为同一违约行为而既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害方因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，需要采取损益相抵规则。

在违约损害赔偿中，损益相抵具备下列构成要件：违约损害赔偿之债已经成立。是适用损益相抵的首要条件性要件，即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的原因。违约行为导致了损害和收益，也即违约行为不但给受害方导致了损害，而且还为受害方带来了收益，损害和收益是同一违约行为的不同结果，违约行为与损害和收益都具备因果关系。

责任相抵原则

责任相抵原则是指根据债权人与债务人各自应负的责任确定赔偿范围的规范。国内《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即体现了责任相抵原则。同时，应明确，在国内合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。

责任相抵原则的构成要件是：当事人双方都违反合同。责任相抵规则的适用首要条件是双方当事人都存在违约责任，由此而都负有违约责任。这是一项客观要件，只须客观上具备违约行为，不管主观上是不是存在着过错，都可以适用过失相抵规则。之所以这样，是与国内违约责任是一种严格责任相对应的。同时，这也是国内的责任相抵与国内法系的过失相抵的基本不同所在。双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违反合同的状况下，其各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不可以相互替代。在确定各自责任范围和数额的基础上，在确定实质给付时可以折抵，这种折抵实质上是一种责任的抵销，像债务的抵销，当然，它不是因当事人的意思表示而产生的。

经营欺诈惩罚性赔偿原则

针对买卖中各种紧急的欺诈行为，尤其是供应假冒伪劣商品的欺诈行为的紧急存在，国内《买家权益保护法》第49条明确规定：“经营者提供产品或者服务有欺诈行为的，应当根据买家的需要增加赔偿其遭到的损失，增加赔偿的数额为买家购买产品的价款或同意服务的成本的一倍。”这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性损害赔偿规范。

惩罚性赔偿责任的适用应符合以下条件：经营者提供产品、服务有欺诈行为的存在。消费买卖中容易见到的欺诈行为有：直接供应假冒产品的行为；故意短斤少两的行为；加工承揽中偷工减料、偷换原材料的行为；在维修服务中偷换零件、虚列维修项目、增报维修费的行为等等。买家遭到损害。第一，要有买家遭到损害的事实发生，即对经营者提供的不真实信息，买家信以为真并因此而蒙受财产损失。第二，受损害者只能是买家，即为了生活需要而购买产品或服务的人。买家需要经营者承担惩罚性赔偿责任。在以上条件同时拥有的状况下，经营者应增加赔偿买家所受的损失，增加赔偿的数额为买家购买产品的价款或同意服务的成本的一倍。

4、结束语——对前述案例的评析

在前述的案例中，张三与李四所达成的货物运输口头协议，双方协商一致，意思表示真实，应为有效协议。在协议履行过程中，李四觉得紧急超载而表示不再履行承运任务，其李四的行为应当属违反合同约定的义务，应承担违约责任。而双方又未具体约定违约责任的承担形式，则只能赔偿损失。依据《合同法》第113条的规定，赔偿损失应当等于因违约所导致的损失，包含合同履行后可以获得的利益。原告张三是依据该条提起诉讼，请求赔偿。而《合同法》第119条明确规定：“当事人一方违约后，他们应当采取适合手段预防损失的扩大；没采取适合手段导致损失扩大的，不能就扩大的损失需要赔偿。”就本案而言，李四明确表示不再承运，告知张三另找他车，而张三却非要“吊死在一棵树上”，坚决需要李四履行合同，因此，在李四违约情形下，张三未采取适合手段，导致所诉的损失，李四不负赔偿责任。因此说，本案原告的损失不可以赔偿。
注解：


1徐炳：《交易法》，经济日报出版社1991年版，第324页。

2国内台湾区域学者史尚宽先生倡导用“损益同销”一语，觉得损益相抵“非债权之间相互抵销，并不依当事人之意思表示而发效力，故此名字不甚适合。”见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第310页。