董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。“但，（国内）公司法侧重于权利的规定，包含董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不健全。伴随现代公司中董事会中心主义的确立，董事会营运管理权日益扩大，强化董事责任，能促进董事尽职尽责地履行其对企业的义务。完整的董事责任体系包含董事对企业的责热任和董事对公司第三人的责任。国内公司法已规定了董事对企业的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但，董事对公司第三人责任不只在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的要紧地位是不相称的。第三人虽处于企业的外部，但其与公司有着很密切的关系，与企业的存活、进步利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来讲，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司营运管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护买卖安全，进而维护社会的经济秩序具备要紧意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较剖析的办法，具体论证国内从立法上怎么样健全董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。
1、董事概念和第三人范围的界定
关于董事的概念,各立法和学说并不统一，国内《公司法》也未界定董事的概念。依据《布莱克法律辞典》，董事为：“根据法律被任命或被选举并被授权营运管理公司事务的人。”2而依据《英汉辞海》，董事为：“由公司股东委任、授与全方位控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二概念形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所觉得“一个企业的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们只是董事。要紧的是他们的职能而不是他们的名字”。4因此，不管董事的概念和名字怎么样，董事的职能需要明确。国内公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这类规定也可以作为界定董事职能的借鉴。 笔者觉得，董事的职能为：经营决策和业务实行。而台湾学者柯芳枝觉得：“董事一语，在定义上可区别为机关之董事（vorstand）及为机关担当人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，从董事职能和定义区别上，并根据国内《公司法》的规定，笔者给董事概念为：依法由股东选举，具备经营决策和实行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包含任何具备董事职能的人，而不管他们的名字怎么样。但凡具备经营决策和实行公司业务权限的人，包含董事长、常务董事、实行董事、董事等都是本文所述的董事范围。
公司第三人，笔者觉得包含企业的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为企业的第三人，在学说上没有任何争议。而股东是不是为企业的第三人，在学说上颇存在争议。第三人（third party）指“对于一个合约或一项买卖来讲，不是其中的当事人，但合约或买卖涉及到其权益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者一同出资设立企业的行为是一种“一同一致的一同行为”7。这种行为的结果产生了独立于投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化为公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股东应为企业的第三人。国内台湾区域张龙文律师和黄川口学者都觉得第三人应包含股东在内。8目前，“绝大部分立法例和学说觉得，第三人包含债权人和股东。”9对此笔者论述如下：
1、 投资者向公司投资后，对我们的投资就不再享有所有权，而转化为股东权和公司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸收股东人格。股东只能通过行使股东权的方法来关心或参与企业的营运管理。
2、 伴随现代公司规模的扩大，特别是股份企业的出现，使企业的股份小额化、分散化与由此带来的风险的分散化，吸引了海量的投资者。如此势必产生很多的中小股东，他们无力也无必要参与企业的营运管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只不过消极等待红利的股东权人。
3、 从权利义务角度观之，公司董事和股东之间并无直接的权利义务关系，这为大部分国家的立法和学说所承认。董事只是企业的义务人而不是股东的义务人，因此相对于企业的董事而言，股东应为企业的第三人。但有的学者觉得董事对股东负有义务，如新西兰一学者觉得，董事对股东负有三项义务：“一是监管股份登记（Duty to supervise the share register）；二是披露对股东有利害关系的事件（Duty to psclose interests）；三是披露股份出售状况（Duty to psclose share dealings）。”10另外英国的判例也觉得公司对股东负有义务11。剖析这类所谓董事对股东的义务，其实并非董事个人对股东所负的义务，而是公司对股东所负的义务，董事只不过义务的履行者而已。由于公司作为法律拟制的人，本身并无作为，只能由其机关去作为。
4、 “在股份公司的利害关系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。”12因此,在公司中股东权益的保护是一个关系公司存活和进步的问题。虽然各国公司立法都设计严密而周全的规范来保护股东权益，但都是从公司角度而言。其实，企业的行为都是由董事来具体完成的，而企业的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着股东权益。所以，将股东纳入公司第三人，如此更有益于股东权益的保护。
需要说明的是，从国内公司法及有关规定看，股东可以兼任公司董事。13在这样的情况下，兼任董事的股东从其自己利益出发，亦会尽职尽责地履行其对企业的义务，与本文所探讨的加大董事对公司第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只不过少数， 而且因为其直接参与企业的营运管理，容易控制甚至操纵企业的营运管理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这样的情况下，也需要特别强调股东权益的保护。
社会公众是不是为企业的第三人，有无必要将它纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明：一董事具备公司净污设施的选择权和购买权，因其玩忽职守或贪污纳贿行为，而进口了一批劣质净污设施。导致企业的生产活动对当地居民生活环境导致很大污染，并给当地居民的身体健康及生活导致了紧急后果。当地居民不是企业的股东，又不是企业的债权人。怎么样通过适合的救济方法保护其权益呢？当然，可以参考侵权行为法需要公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中全部过错在于董事，假如不追究董事的责任，恐怕很难符合法律正义。同时，“公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其要紧的地位，产生很大的经济力量，对于社会大众有极要紧的关系。此种影响，小而直接及于公司职员，大而及于整个社会。”14而且，“身为买卖主体的巨大股份公司乃大概成为国家里的国家，有时甚至可以左右国家的命。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生相当大的威胁”。15所以，将社会公众纳入第三人，对其权益加以特殊保护，有益于加大董事责任心，也利于保护处于弱者地位的社会公众权益。
2、 责任学说
董事对公司第三人的责任，来自于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种看法，一种是无责任说；一种是连带责任说。
国内的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人物是国内的著名法学教授马俊驹，他觉得：“法人机关成员在实行职务时所为的行为，就是法人的行为。那样其后果应由其法人承担责任。为何又要与法人机关成员一同承担连带责任呢？事实上，在实行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外不可能承担民事责任。只须是法人机关成员实行法人职务的行为，都应看作是法人的行为。”16这与国内《民法通则》的规定是一致的。《民法通则》仅规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，却未规定法人机关成员对其职务上的过错也应当肯定的民事责任。
连带责任说主要反映在国内台湾区域的立法和学说上。台湾民法第28条规定：“法人对于其董事或员工因实行职务所给加于别人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之实行，如有违反法令，致别人受有损害时，对别人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元觉得：“董事既为法人之代表，就董事因实行职务所加于别人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”17
关于这两种学说，笔者赞同连带责任说，理由如下：
1、 导入连带责任说，可以促进董事慎重守法，通过加大董事的责任保护受害人的合法权益。“公司业务之实行，事实上由个人董事担任，公司法为预防个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机会，故令个人董事与公司连带负赔偿责任。”18考察连带责任的由来，其考虑的只是债权人多得获偿机会而不是过错问题。19所以在规定连带责任的状况下，第三人可以向公司和董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。
2、 公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来讲，由每一个董事根据董事会决议来达成。因此，每一个董事的行为，公司需要对其负责。然而，在实行公司意志中，董事的意志要也渗入其中，而且总是起决定用途。由于企业的意志最后还是由个人意志组成的。所以，在肯定状况下，公司董事应与公司共担风险，与公司一同对第三人负连带赔偿之责。
3、 现代公司中董事会职权日益扩大。很多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其它权利。也就是说，董事会的自治权愈加大，其实质控制甚至操纵公司营运管理。相应地，董事的职权也愈加大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司与公司第三人利益。因此，采连带责任说，使董事在肯定状况下，与公司负连带赔偿之责，更能适应现代企业的发展势头和保护第三人合法权益。
3、 责任性质及责任特征
董事对第三人责任的性质，讨论最多的在日本学术界。主要有三种看法：一为特别法定责任说。依据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同而由特别法即公司法规定的责任。二为特殊侵权行为责任说。该说觉得：在确定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规定。三为一般侵权行为特则说。该说觉得，董事的责任就是一般侵权行为责任，只是就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说为日本通说。在国内亦有学者倡导特别法定责任说。20笔者也同意这种看法。
1、 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义务关系。因此，“董事对公司以外之第三人，不负直接之义务，故纵令违背其任务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于第三人不负何等责任。”21所以：“董事对于第三人之责任，系以违反法令为缘由，基于法律之特别规定而生。”22
2、 第三人不是企业的直同意害人，而是企业的间同意害人。第一，董事只是企业的义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司章程，只能给公司导致损失，而企业的损失影响到企业的股东、债权人和社会公众。由于“公司财产为股东及公司债权人之集合体，董事职司业务之实行，但其成败与股东、公司债权人之利益，息息有关。”23第二，董事的职务行为虽是直接与公司第三人进行交往，但其行为时并不体现我们的独立法律人格，而是以企业的名义行为的。依据侵权行为之债法理，间同意害人对加害人不享有基于侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不可以需要董事负赔偿责任。如国内台湾学者郑玉波觉得：“（侵权行为）损害赔偿之债权人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从获得，故民法对于因被害人死亡，而间同意害之人，也赋予损害赔偿请求权。”24剖析这句话，不难发现：“损害赔偿之债权人，原则为被害人” 的被害人是指直同意害人，以与后面的间同意害之人相对应。由此可以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权行为责任和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人责任不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基于特殊保护第三人权益的特别法定责任。
基于剖析，笔者觉得董事对第三者责任有以下特征：
1． 是一种法定的连带责任。董事对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔偿之责。“所谓连带赔偿责任云者，即公司及董事应为连带债务人，被害人得向其分别或一同、先后或同时请求全部或一部之损害赔偿之谓也。”25这是由于董事终究是企业的机关成员，其具体行为时是披着企业的面纱进行。董事与公司之间的关系相对于第三人来讲，是一种内部关系。一般因为这种内部关系，董事不应付外承担责任。但在特别法律规定下，为使第三人多得获偿之机会，而需要董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员，董事与公司在法律地位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不可分之责。假如在揭开公司面纱的特定状况下，则董事对受损人的责任就是一种普通的独立的单独责任，而不是本文探讨对于公司第三人之特别法定责任。
2． 是一种法定的加重责任。本来，董事作为公司机关成员，其行为都是企业的行为。但，“（现代）股份企业的权力非常大程度上，从股东大会转移到他的常设机构董事会，董事会事实上行使了股东大会的权力。鉴于此，为保护股东和债权人，各国公司法都规定了加重董事责任的规范。”26
4、借鉴外国立法，健全国内公司法中关于董事对公司第三人的责任
鉴于公司在现代社会经济日常有哪些用途，为了愈加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定：“（一）董事实行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的要紧事情做虚伪记载，或者进行虚伪登记或通知时，与前款同。但，董事证明对记载或通知为疏忽大意时不在此限。”27《比利时公司法》规定：“根据惯例，董事对企业的债务不承担个人责任（第61条），但在以下状况，董事和经理应付股东和第三方承担个人责任：1、股东人数未满7人时的公司债务；2、资本增加时，对实物的作价过高；3、某些状况下，企业的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包含的法定内容28。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应付公司股东和债权人承担责任29。”而国内台湾区域《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之实行，如有违反法令，致别人受损害时，对别人应与公司负连带赔偿之责。”比较剖析这类规定，得出以下结论：第一，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性；比利时公司法和台湾区域公司法强调董事承担责任的客观违法性。不过，这类公司法关于董事对公司第三人责任的规定，都未涉及到特定状况下的社会公众，颇值探讨。第二，综合这类公司法的规定，抽象出董事对公司第三人承担责任要件，以作为国内公司立法之借鉴。笔者觉得这类要件是：一是董事行为是实行公司业务的职务行为；二是董事行为时有恶意或重大过失或违反公司法和公司章程；三是董事行为导致公司第三人遭到损害。关于第一个要件，明确的是董事行为性质问题；第二个要件是过错要件或违法性要件，笔者采取主观和客观两个标准，以严密周全地追究董事责任；第三个是结果要件。最后，立法技术上，日本商法典和比利时公司采取列举式规定，而台湾区域公司法和法国公司法采取的是概括式规定。
从国内有关立法看，国内公司法没关于董事对公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份公司条例明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例106条规定：“董事履行职务犯有重大过错，导致第三人遭到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但该规定过于简单、概括，不利于实践操作。国内《公司法》第212条规定：“公司向股东和社会公众提供不真实的或者隐瞒要紧事实的财务会计报告的，对直接负责的主管职员和其它直接责任职员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是企业的主管职员和责任职员，应当适用本条。但只规定了对董事的处罚，而对其对第三人导致的损害，怎么样赔偿只字未提。也就是说，这一法律条文排出了董事对第三人的责任，这显然不符合国内经济生活的实质，也不利于保护第三人的合法权益。
现在在国内经济生活实践中，出现了“穷庙富方丈”、“破庙富方丈”的怪异现象。在国有企业纷纷破产、资不抵债时，一批批法人机关成员却富得流油，一批批百万富翁崭露头角，可爱民法院审结的经济案件却没办法实行。1997年，安徽芜湖展开“破产企业挖蛀虫”活动，当地29个破产国有企业无一例外存在管理职员纳贿和侵占公司财产，共110人涉嫌犯罪30。对于这类怪异现象，一些学者觉得这应归于国内的所有制和体制问题，觉得只有对企业进行私有化和民营化才能解决上述问题。笔者觉得并不这样，解决这类问题的重点在于打造有效的健全的经济的制约机制，其中一个要紧方面就是要强化法人机关成员的责任，特别是要强化其民事责任。如此有益于规制董事的行为和保护第三人的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有益于公司本身的进步。
因此，建议国内《公司法》应增加关于董事对公司第三人责任的规定。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。《公司法》在健全此规定时，应付董事对第三人责任承担条件、免责条件与与公司承担连带责任的比率都应细化规定，以免董事与第三人之间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特征是基于公司法的特别规定的一种法定责任。宜使用列举式规定，而不适合使用概括式规定，由于如此可预防公司第三人任意追究董事责任，损害董事利益，同时在实践中也更具备操作性。笔者觉得在以下几种状况下董事应付公司第三人承但责任。
1． 董事在实行职务有恶意或重大过失，对公司第三人导致损害，应与公司承担连带赔偿责任。
2． 董事滥用职权给第三人导致损失的，应与公司承担连带责任。
3． 董事对其应提供的要紧信息，或披露的要紧文件，如有不真实的或隐瞒要紧事实，给公司第三人导致损失的，应与公司承担连带责任。但董事证明未有过失的除外。
4． 董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，给第三人导致损失的，应与公司负连带责任。
5． 对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。
笔者觉得：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一个范围。如此，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比率，宜由公司章程具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时，因为董事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险费由董事个人负担还是由董事与公司一同负担，也宜由公司章程具体规定，以使第三人权益保护确实。



1 王保树：《股份公司的董事和董事会》载《外国法译评》，1994年第1期。
2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law pctionary",the fifth eption,West Publishing Co.,1979.
3 王同忆编译：《英汉辞海》（上册），国防工业出版社，1990年版。
4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.
5 （台）柯芳枝：《公司法》，三民书局，1996年版，第285页。
6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law pctionary".
7 详见（台）武忆舟：《公司法论》，三民书局，1998年版第73页。
8 详见（台）张龙文：《股份公司实务研究》，东亚法律丛书，第175页，1977年版。（台）黄川口：《公司法论》，三民书局，第372页，1982年版。
9 转引自刘俊海：《股份公司股东权的保护》，中国政法大学出版社，1997年版，第264页。
10 S.M. Watson ，Director‘s Duties in New Zealand，"the Journal of Business Law"，1989年第6期。
11 详见董安生译《英国商法》，法律出版社，1991年版，第270页。
12 刘俊海：《股份公司股东权的保护》，第5页。
13 见国家工商局企字[1995]第30号“关于公司登记管理中几个具体问题的回话建议”规定：股东可以按章程规定选举股东以外的人担任董事。
14（台）刘兴善：《股份公司之经营、监督与控制》载其主编《商事法专论集》，汉林书局，1982年版，第312页。
15 久保欣哉《公司法学之理念——自由与效率间》载《台大法学论从》第23卷 第二期
16 马俊驹：《法人规范通论》，武汉大学出版社，1988年版，第155页。
17（台）何孝元：《民法概要》，三民书局，1982年版，第7页。
18（台）柯芳枝：《公司法论》，第320页。
19 周 ：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第814页。“连带之债起缘由各异其说，大家觉得，因为在法定诉讼期间，作为善良父母的债权，为防债务人无力清偿的害处，常需要债务人的亲友对该债务一同连带负责。”
20 详见刘俊海：《股份公司股东权的保护》，第264-265页。
21（台）陈峰富：《论股份公司债权人之保护》，五南图书出版公司，1988年版，第93页。
22（台）陈峰富：《论股份公司债权人之保护》，第95页。
23（台）陈峰富：《论股份公司债权人之保护》，第90页。
24（台）郑玉波：《民法债编总论》，三民书局，1985年版，第197页。
25（台）黄川口：《公司法论》，第372页。
26 江帆、孙鹏主编：《买卖安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版，第193页
27 王书江、殷建平译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1994年版，第60页。
28 梅因哈特：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社，1988年版，第79页。
29 同上，第166页。
30 转引自方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》载《比较法研究》2000年第1期。