[内容提要]就单独犯罪而言，以行为人有无特定身份或者具备哪种身份为准，刑法将以侵占等方法非法占有公私财物的行为分别规定为侵占罪（偷窃罪或诈骗罪）、职务侵占罪和贪污罪。当无身份者和有身份者构成混合主体一同实行侵占单位财物行为时，全案应以有身份者的实行行为定性；当有身份者人数非单一，且具备不一样的身份时，则应以具备较重身份者的实行行为定性。
[关键字]混合主体 身份 身份犯罪
Abstract: when a crime about entering upon private or public property is carried out by a single offender, he can be convicted of miss-oppropriation, job-related miss-oppropriation or embezzlement depenpng on a status he has or not. However, when the crime is carried out by joint offenders, some of which have a status, they must be convicted of by the principal offender's act.
Key words: general and special subjects status status crime
1、 问题的提出
以行为人的身份为划分标准，可以将行为人一同侵占、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公司、企业或者其他单位财物的行为分为六种状况：一是参加一同犯罪的人都是国家员工；二是参加一同犯罪的人都是国家员工以外的单位其他具备职务的员工；三是参加一同犯罪的人有些是国家员工，有些是单位其他具备职务的员工；四是参加一同犯罪的人有些是国家员工，有些是单位没职务的职员或者非单位职员；五是参加一同犯罪的人有些是单位具备职务的员工，有些是单位没职务的职员或者非单位职员；六是参加一同犯罪的人有些是国家员工，有些是单位其他具备职务的员工，有些是单位没职务的职员或者非单位职员。对于前两种状况，分别定为贪污罪和职务侵占罪，在理论上没分歧，实践中操作也非常统一。后四种状况是混合主体一同侵占单位财物的犯罪，怎么样定性，建议不一。一种看法觉得应当根据主犯犯罪的基本特点定罪，即主犯是国家员工的，定贪污罪；主犯是单位其他具备职务的员工的，定职务侵占罪；主犯是单位没职务的职员或者非单位职员的，定侵占罪（偷窃罪、诈骗罪）。另一种看法觉得应当分别定罪，即对国家员工定贪污罪，对单位其他具备职务的员工定职务侵占罪，对单位没职务的职员或者非单位职员，定侵占罪（偷窃罪、诈骗罪）。
笔者觉得，混合主体一同侵占单位财物的问题，事实上是一同犯罪与身份的问题。处置此类问题应以一同犯罪与身份的理论作指导。只有如此，才能对全案的犯罪性质作出正确的界定。
2、 身份与一同犯罪
刑法中的身份，是指行为人所具备的影响定罪量刑的特定资格或人身情况。①以身份形成的依据为标准，可以分为法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份，如证人、现役军人等；后者是基于肯定的事实状况或关系而形成的身份，如男女人别、亲属关系等。以身份对定罪量刑的影响为标准，可以分为构成身份、加减身份。前者既影响定罪，也影响量刑；后者只影响量刑，不影响定罪。
身份与一同犯罪的问题，主要有两个：一是有构成身份者与无构成身份者一同犯罪的定性问题；二是有加减身份者与无加减身份者一同犯罪的处罚问题。因为混合主体一同侵占单位财物主要涉及定性问题，故以下只讲解前一问题。
有构成身份者与无构成身份者一同犯罪主要有以下两种情形：一是无身份者教唆、帮助有身份者推行或者与其一同推行真的身份犯罪。无身份者可以构成有身份者推行的真的身份犯的教唆犯或帮助犯，这已为刑法学界所公认。如妇女教唆或帮助男子推行强奸犯罪的，分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真的身份犯罪的一同实行犯，则应依据具体状况，不同对待。凡无身份可以参与真的身份犯罪的部分实行行为的，则可以与有身份者构成一同实行犯，如纳贿罪；凡无身份者根本不可以参与真的身份犯罪的实行行为的，则不可以与有身份者构成一同实行犯，如外国人不可能与中国人一块构成背叛祖国罪的一同实行犯。因为国内现行刑法没一同实行犯的规定，而是将一同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此，无身份者与有身份者不仅能够构成真的身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯，也可以构成主犯。二是有身份者教唆或帮助无身份者推行真的身份犯罪。对此，应视真的身份犯罪的身份是自然身份还是法律身份而定。若是自然身份犯罪的，则有身份者不可能构成无身份者推行这种真的身份犯的教唆犯、从犯与间接正犯。如甲男教唆乙女强奸丙女，因乙女不可能推行强奸这一身份犯罪，故甲男也不构成犯罪。若是法律身份犯罪，且有身份者也参与了部分行为的实行，则有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或者胁从犯。如国家员工甲借助职务之便为丙谋取利益，而指使其妻乙向丙索取贿赂，甲事实上是借助乙的索取行为来完成整个纳贿行为，乙又可以推行向别人索要财物的行为，具备相对意志自由，故甲构成纳贿罪的间接正犯，乙构成纳贿罪的从犯。
无身份者与有身份者一同推行犯罪怎么样定性的问题，刑法理论上的建议不1、有些觉得应以主犯犯罪的基本特点为依据来定罪；有些则觉得应以实行犯犯罪的基本特点为依据来定罪；有些觉得应分别定罪。①倡导一同犯罪应按主犯犯罪的基本特点定罪是很难成立的。国内刑法中规定的主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在一同犯罪中起主要用途的人。确立主犯的意义主要在于量刑而不在于定罪。在实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪结果是一样的，不会发生问题。但假如教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪，就与刑法理论不合。由于实行犯的犯罪性质只能依据其实行行为的性质来决定。假如教唆犯与实行犯都是主犯，依据哪个来定罪，则会不知所从。其实，一同故意犯罪的性质，是由实行犯的实行行为的性质决定的。认定一同犯罪的性质，应当依据实行犯的实行行为来认定，而不可以以哪个在一同犯罪中所起用途大小为转移。换言之，无身份者教唆、帮助有身份者推行因身份成立的犯罪，以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。有身份者与无身份者一同推行因身份成立的犯罪，一般以有身份的实行犯的犯罪性质来定罪。个别状况下，无身份者没借助有身份者的身份而与有身份者一同推行犯罪的，则应分别定罪。有身份者教唆、帮助无身份者推行因身份成立的犯罪，以无身份实行犯的行为性质来认定。此种状况一般不可能构成身份犯罪，但在有身份者实行了只有有身份者才能推行的部分实行行为时，则应以有身份者的实行行为定罪，即全案应以身份犯罪论处。
3、 混合主体一同侵占单位财物行为的定性
依据现行刑法的规定，一同侵占单位财物的混合主体身份有三种状况：一是单位内的国家员工，可以构成贪污罪这一身份犯罪；二是单位其他具备职务的员工，可以构成职务侵占罪这一身份犯罪；三是单位内其他不具备职务的员工和单位外职员，可以构成侵占罪、偷窃罪、诈骗罪等非身份犯罪。实践中，上述两种或三种主体一同实行侵占单位财物行为的，可以分为以下三种状况：
1、一同犯罪中，只借助了国家员工职务上的便利，而没借助单位其他非国家员工职务上的便利。这样的情况，因为有身份者（国家员工）推行了实行行为，因此，应认定其构成贪污罪。无身份者（包含单位其他具备职务但未被用于犯罪的职员、单位其他无职务职员和非单位职员）则不论是不是推行了实行行为，或者推行了教唆、帮助行为，均应以贪污罪论处。
2、一同犯罪中，只借助了单位非国家员工职务上的便利，而没借助国家员工职务上的便利。这样的情况，因为有身份者（单位其他具备职务的非国家员工）推行了实行行为，因此，应认定其构成职务侵占罪。无身份者（包含职务便利未被用于犯罪的国家员工、单位其他无职务职员、非单位职员）不论推行的是部分实行行为，还是教唆、帮助行为，均应以职务侵占罪论处。
3、一同犯罪中，既借助了国家员工职务上的便利，又借助了单位其他非国家员工职务上的便利。这样的情况，有身份者（包含国家员工、单位其他具备职务的职员）均实行了实行行为，而且各自借助了职务便利，显然分别构成了贪污罪和职务侵占罪。但因为是一同犯罪，一同的犯罪意图和犯罪目的将他们的行为结成一个有机联系、互合适合的整体，故国家员工也可视作借助了本人职务和单位别的人员职务而推行了实行行为，故既可定贪污罪，也可定职务侵占罪；同理，单位其他员工也可视作既借助了本人职务，也借助了国家员工职务而推行了实行行为，故也可定贪污罪或者职务侵占罪。无身份者，不论推行的是部分实行行为，还是教唆、帮助行为，均可定贪污罪，或者职务侵占罪。这样的情况，是一种特殊形式的想象竞合犯──一同犯罪形式的想象竞合犯。根据想象竞合犯的一般处罚原理，即从一重处断，一般应定贪污罪。
当有身份者教唆帮助无身份者推行侵占行为时，如国家员工教唆、帮助单位没职务的职员推行侵占行为，或者单位具备职务的员工教唆、帮助非单位职员推行侵占行为，该怎么样定罪呢？这样的情况下，因为被教唆、帮助者（实行犯）没职务便利可以借助，故不可能构成贪污罪或者职务侵占罪，一般应定侵占罪（偷窃罪、诈骗罪）。当然，假如有身份者借助职务便利推行了部分实行行为，继而又教唆、帮助无身份者推行其余部分的实行行为的，则可以定为贪污罪或者职务侵占罪。值得一提的是，2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件怎么样认定一同犯罪几个问题的讲解》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具备国家员工身份的人与国家员工勾结，分别借助各自的职务便利，一同将本单位财物非法占为己有些，根据主犯的犯罪性质定罪。”这一规定仍沿袭以往司法讲解以主犯的犯罪性质认定一同犯罪的办法，似欠妥当，值得商榷。（作者单位：浙江宁波鄞州区人民法院）

备注：本文发表于《浙江检察》2001年第4期。
① 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第579页。
① 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科技文献出版社1993年版，第148页。