[内容提要]：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的首要条件——不法侵害并没作出明确的说明，本文从不法侵害的意思及特点入手，以求对可以推行正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以不同对待。
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国内刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人导致损害的，是正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的意思，因为立法过于简略，没作出明确的界定，导致了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，健全正当防卫的理论与实践。
对不法侵害的意思，在新旧刑法中都没作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不仅仅是限指触有刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包含与犯罪方法基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，风险不大的行为。结合国内79年刑法与新刑法的规定，海量的法律工作者都觉得防卫行为是针对不法侵害行为推行的，而不法侵害行为，既包含普通的违法行为，也包含犯罪行为①。如根据新旧刑法的规定，对偷窃、诈骗与抢夺罪可以推行正当防卫；而对普通的偷窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以推行正当防卫行为。但是不是对所有些不法侵害的行为都可以推行正当防卫？也就是说，是不是如理论界一致觉得的，只须存在违法行为，且行为具备侵害性就能防卫呢？对此笔者觉得是值得商榷的。笔者觉得构成正当防卫首要条件的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特点，并且这四个特点相互联系，缺一不可。
（一）侵害性
从词的意义上讲，“侵”的意思是侵入、接近，“害”的意思是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。这样来看，侵害是一种具备积极的攻击性、并有可会导致损害的行为。
作为正当防卫首要条件条件之要点，“侵害”有其特定的意思。
第一，不法侵害需要是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的看法理论界没争议。但有的学者提出动物侵害能否防卫的问题。对此笔者觉得动物侵害问题在国内《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处置外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而没有对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才能对动物饲养人或管理人进行防卫，由于这个时候动物只不过动物饲养人或管理人推行侵害行为的工具，因而动物并不可以成为防卫意义上的侵害主体。
第二，这种行为需要具备社会风险性，这是正当防卫的本质特点，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受风险的状况。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实质风险说两种见解②。多数学者觉得不限于实质风险，只须对权利的正常状况发生不利影响，因而有致实质风险发生的危险，也是侵害。这种侵害包含目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接推行的行为与借助动物间接推行的行为。有些学者觉得纯正不作为对近况无显著改变，不可以作为正当防卫的首要条件。但一般觉得只须具备不法侵害的行为，仍可倡导正当防卫。笔者觉得，这种不法侵害行为需要具备发生实质风险的现实可能性，并达到肯定的程度，才能成为正当防卫的首要条件条件，不然谈不让进行防卫的问题。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
侵害的违法性要点，就成为防卫行为的合法性首要条件。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种讲解。客观不法说觉得只须行为在客观上具备违法性即可，主观不法说则觉得尚须侵害者具备责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的首要条件。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为与意料之外事件、不可抗力、防卫过当行为能否实行正当防卫。有些学者依客观说的讲解，觉得对正当防卫和紧急避险不可以倡导正当防卫，由于二者在客观上不具备违法性，所以不可以对之推行防卫。但，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，由于防卫过当与避险过当都存在违法性，只是防卫过当也是他们引起的，因而只有在不能已的状况下才能实行正当防卫，对此笔者表示赞同。当然也有些学者觉得因为防卫过当需要结果发生时才能成立，而这个时候防卫的机会已过，已无防卫的可能。笔者觉得即便结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的首要条件。
根据主观不法说觉得行为具备违法性外，尚须侵害者具备责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的首要条件，理由是侵害者没责任能力，连法律都不能追究其责任，防卫者个人的行为不能超越法律制裁权本身，所以对无行为能力人不能推行防卫。笔者觉得正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具备不同含义的定义，因此不可以以不能超越法律制裁权本身作为衡量的规范。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意料之外事件、不可抗力等，是可以倡导防卫权的。由于无责任能力人致人损害的行为、意料之外事件、不可抗力同样具备非法侵害的特点，只不过对这种特定的防卫须怎么样加以必要的限定问题，因此，笔者觉得侵害行为只须客观上可能或已经导致了对合法权益的侵害，且这种行为并非合法而发生的，就能成为正当防卫的首要条件条件，而不管不法侵害人是不是具备刑事和民事责任能力，是不是具备主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是不是具备责任能力，主观上是不是存在过错，由于只有专门的鉴别机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者最大82岁，最小的仅2岁，砍伤对象中有我们的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴别结果”为题指出需要等待法医鉴别作出聋哑村夫是不是具备精神病的认定才能对本案作出处置③。但这只不过对犯罪人适使用方法律制裁权的问题，假如当时在现场有一个人或几个人能推行制止行为，就大概不会导致海量的人受伤，而假如这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻没办法生效之时，为了预防更多的人被害，最为适合的办法就是防卫，使聋哑村夫失去行凶能力，这也是正当防卫势必产生的结果。所以觉得只有对具备刑事和民事责任能力，并具备主观过错的不法侵害人推行正当防卫的行为，不只在理论上没办法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在实践上是很有害的，使受害人没办法用我们的行为或外在的力量来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有些法律意义。
当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具备有意的罪过形式。但，在特定状况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的首要条件以外是不可取的。
法律没规定无责任能力人具备侵害别人的权力，只不过规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人或许会产生侵害别人的行为。笔者觉得，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产导致肯定损害的办法达成其目的。因而，行为人不知他们是无责任能力之行为人时，可以对其推行正当防卫；即便在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只须正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用国内刑法关于正当防卫的一般规定④。
（三）紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特点。就是说，这种行为与风险结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经推行，风险结果就随之可能发生。因而对侵害行为与风险结果之间的联系并非紧密相联的侵害行为，并不具备紧迫性，就不可以进行正当防卫，这一特点排除去那些没紧迫性的不法侵害成为正当防卫首要条件的可能性，从而使正当防卫打造在现实的基础上。
作为正当防卫首要条件条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具备侵害紧迫性。侵害紧迫性包含迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者觉得，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具备迫切性、现实存在性与直接的破坏性。假如不法侵害不具备迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那样不法侵害与所能导致风险结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生风险结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生风险后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，由于这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的办法达到。因此，犯罪行为虽然是不法侵害，但并非所有些犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节紧急的行为、重婚行为等就不可以进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时，笔者觉得在司法实践中常常出现的轻微的不法侵害，这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都没办法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满他们提起的离婚之诉，就采取了常常性的寻衅滋事的方法，对另一方进行无理取闹，先是常常性地在夜里用电话进行捣乱，后进步到常常性纠集数人，到他们家门口进行侮骂，不只弄得他们一家人不能安宁，而且给他们一家带来了巨大的精神重压，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，没办法真的作出制止，对这种案件没办法追究刑事责任，甚至于治安处置都没办法达成。笔者觉得，对如此的不法侵害的最好保护方法还是推行刑法赋予给公民的正当防卫权。
有些学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容，并作为正当防卫的机会条件。笔者觉得，不法侵害的正在进行性是正当防卫构成的条件，而不是不法侵害的特点内容，二者具备不一样的特点。本文只不过说到不法侵害的特点及含义，而对正在进行性可另作讨论。
（四）可制止性
“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地预防风险结果的发生，或者降低风险结果的发生的可能性。
不法侵害的行为一般是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为总是带有暴力的或侵袭的性质，一定带有肯定的强度。假如一个不法侵害的行为一经发生，风险后果随之导致，即便实行正当防卫，也不可以阻止风险后果的发生或者即时即地挽回损失。如此的不法侵害没可制止性，因而不可以进行正当防卫。
同时，也存在这种状况，即便不再实行正当防卫，也不会再发生风险后果或者风险后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没结束，风险结果也没继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不可以对之实行防卫行为。
不少学者都谈到单位的不法侵害能否防卫的问题。因为不法侵害是一种由大家故意或过失推行违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。行为人就可能是单位法人。如此就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题，单位可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣别人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。那样是不是由于存在不法侵害就能推行正当防卫呢？笔者觉得不可以作全方位的一定，也不可以作全方位的否定，而应当以这种不法侵害是不是具备可制止性为首要条件去客观地剖析。国内法律并未禁止对单位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者还是觉得对单位致人损害的行为，一般可通过寻求司法保护加以制止，没必要正当防卫。由于单位致人损害的行为一般不具备可制止性，如损害单位的财产并未必能制止单位的不法侵害，而总是会导致非必须的损失。故对单位的不法侵害，一般不能正当防卫。有些学者提出，因为单位的不法侵害，总是要通过单位组织中的自然人来推行，反击这类自然人能达到保护合法权利之目的，这种反击行为应认定为正当防卫。笔者对此也不完全同意这一看法，由于，这种不法侵害显非单纯的个人行为，而是一种组织的行为，对具体行为人而言只不过一种实行职务的行为。在这里，应当作出如此的区别，就是对行政执法主体的违法执法活动而言，具体的实行职员可能并不明知其实行的行为是一种违法行为，并且即使存在违法状况，一般也可寻求司法救助。就是说对行政执法主体的违法执法，并不具备可制止性，就失去了正当防卫的存在条件，因而对这种不法侵害不可以进行正当防卫；而对于其它单位组织所推行的不法侵害，如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为，可以对单位进行正当防卫，由于无论从单位组织与具体的推行职员来讲，对上述行为是不法侵害是明知，对这种不法侵害具备可制止性，存在正当防卫的基础条件。
由上可知，不法侵害只能与风险性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特点作全方位的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真的解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是普通的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其风险性怎么样；不问不法侵害是不是存在紧迫性和可制止性，就一律觉得对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的害处性及是不是可制止性、紧迫性作出了不实质的判断的状况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。
注：

① 王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。）
②原文出处： 中国法学 刊期号： 199805 原刊页号：第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民
③ 转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。
④陈兴良作著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年出版