1、引 言

近些年来，特别是自从国内于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》以来，关于在国内刑事诉讼中是不是应当引进沉默权规范的问题，成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的一个热门，已有不少专家学者及司法实质部门的同志发表论著或谈话，见仁见智，表示了各种不一样的见解，大致可以总结为三种看法：
引进说
觉得将沉默权引进国内的条件已经拥有，建议尽快通过立法程序，确立沉默权规范。
否定说
觉得沉默权规范具备两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。在目前刑事犯罪猛涨、治安形势严峻的状况下，不适合规定沉默权。对其采取排斥的态度。
限制说
觉得从原则上来讲，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但对某些对社会公共安全导致巨大风险的紧急犯罪，如贪污贿赂等官员犯罪、黑社会有组织犯罪、雇佣杀人犯罪、紧急暴力犯罪与毒品犯罪等，不适用沉默权。
对沉默权规范到底应采取什么态度?已成为一个没办法回避的问题。为了帮助立法机关正确决策，有必要对这项规范的来龙去脉和利弊得失进行一番认真的考察。

2、何谓“沉默权”

所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在同意警察讯问或出庭受审时，有维持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被觉得是受刑事追诉者用以自卫的非常重要的一项诉讼权利。
对于沉默权，不一样的国家可能有不一样的理解，同一国家在不一样的时期对沉默权也会作出不一样的讲解。大体来讲，有广义和狭义的两种理解。广义上讲，沉默权是公民言论自由的具体表现，即其他人有权决定他想怎么说或不怎么说，除非法律另有规定。因此，面对别的人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答可能使他自陷于罪的问题。狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和维持沉默的权利。依据这种狭义的理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人特有些一项诉讼权利。通常来讲，不论从广义上还是从狭义上来理解沉默权，各国法律关注的焦点主如果犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。本文所研究的重点，也主如果上述狭义的沉默权。
在各国的司法实践中，沉默权又有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”，是指法律并未用“你有权维持沉默”之类的字样，但默认犯罪嫌疑人、被告人有维持沉默和拒绝回答提问的权利，一般的立法用语是“对其他人都不能强迫自证其罪”。而“明示沉默权”，则是指法律明确规定：任何执法职员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，需要明确告知他有维持沉默而不必回答提问的权利。正像美国于1966年通过一块判例所确立的“米兰达规则”那样，假如警察或法官在进行讯问前没履行告知的义务，就会被觉得是非法取证，即便获得了当事人认罪的供述，也不可以据此认定其有罪。
还应当说明：关于沉默权的适用，刚开始是源自“对强迫性自我归罪的证言特免权”，而在英美法系中，证人也包含了被告人。因为在早期的英国司法体制中，侦查职能和审判职能还没离别开来，对刑事案件查明案件事实的任务，基本上都是由法官和陪审团在法庭上完成的，因此被追诉者的沉默权，自然也就是针对法庭的审判而言的。其时的沉默权，也就主如果指被告人在同意审判时享有沉默权，可以概括为“审判沉默权”；后来，伴随现代警察规范的打造，渐渐达成了侦查与审判的离别，因为在法庭审判之前，先要由警察来讯问犯罪嫌疑人并提取其口供，于是产生了犯罪嫌疑人在进入审判阶段之前在同意警察讯问时是不是有权维持沉默的问题。据有些学者考察，在非常长的历史时期内，英美法律都把沉默权局限于审判阶段，有关的判例也只认同被告人在法庭上享有沉默权，而没把沉默权的适用范围扩大到法庭审判前警察对犯罪嫌疑人的审讯。直到进入20世纪中期将来，英美法律才将沉默权规范的适用范围扩大到了警察对犯罪嫌疑人的审讯之中。①
“米兰达规则”的确立，标志着正式将原来的“审判沉默权”扩展成了“审讯沉默权”，由此而导致了对警察讯问犯罪嫌疑人时的非常大限制。
目前国内刑事诉讼法学界争议的焦点，主要不在于“默示沉默权”和“审判沉默权”，而是集中在中国是不是应使用明示的审讯沉默权规范。因此，本文着重围绕这个争论的焦点，来讲解有关沉默权的种种问题。

3、沉默权的由来与演变

沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰·李尔本案件时，以被告人拒绝宣誓为由，断定其犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理觉得星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。其理由是：其他人都不能被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。随后，被告人在同意审判时有权维持沉默遂成为刑事诉讼中的一项规范。
但据国内年轻人学者孙长永博士引述著名法史学家郎贝恩教授的考证，觉得沉默权或“反对强迫自我归罪的特权”都不可能产生于17世纪。在整个17世纪，英国采取的是“让被告人说话”的模式，直到18世纪后期辩护律师很多介入致使刑事审判对抗化之后，才正式确立了沉默权规范。①
1912年初次拟定的《法官规则》，明确需要警察在讯问犯罪嫌疑人之前，需要先告知其享有沉默权。其告知语为两句话：“你有权维持沉默，你可以不说任何话。”假如警察不履行告知义务而径行向被拘禁的嫌疑人讯问，所获得的供词便大概被法庭以取证的方法不合法而排除于证据以外。尽管英国的《法官规则》并不是议会制颁的法律，但因为它是由王座法庭的法官们集体制作的，作为指导法庭审判程序的指南，其限制警察在审判前对犯罪嫌疑人进行积极审讯的规定，对于警察的执法行为具备事实上的约束力。因为《法官规则》的上述规定，使“明示沉默权”在英国正式确立。
美国的沉默权规范来自于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“其他人……不能被强迫在任何刑事诉讼中作为反对我们的证人。”因为美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有维持沉默和拒绝回答的权利。
不过，从美国宪法第五修正案的规定来看，其条文中并未出现“沉默权”一词，因而，充其量也只能将它讲解为它只不过确立了一种“默示沉默权”。
1966年，美国联邦最高法院通过对一块案件的再审，确立了著名的“米兰达规则”。它需要警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前需要先告知四句话：“你有权维持沉默。你可以不回答任何问题，不然你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。假如你无钱雇请律师，大家将免费为你提供律师。”不管在任何状况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此获得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据以外。从此，美国联邦最高法院通过这一判例，将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权”。
是“国内法系”的欧洲各国和日本等，实行“职权主义”诉讼模式，原本否认被告人有沉默权。在进入19世纪将来，因为两大法系的交融，国内法系各国也效仿英美法系，加大了诉讼中的对抗性，渐渐引进了沉默权规范。但各国的法律对沉默权的表述和实质运作方法略有不同，其适用范围也不尽一致。关于这方面的状况，孙长永博士在《侦查程序与人权》一书中有详尽的介绍，本文不再赘述。

4、确立沉默权的原因

沉默权是英美法系对抗式诉讼的产物，它是个人本位主义的西方历史文化价值观在刑事诉讼中的体现。
根据西方个人本位主义的历史文化价值观，赋予犯罪嫌疑人、被告人在同意追诉机关的讯问时享有拒不回答提问和维持沉默的权利，是为了架构原、被告平等的诉讼结构，体现了“保护弱者”的原则。在这种诉讼结构下，作为侦控机关的警方和检察机关，与犯罪嫌疑人、被告人是平等对立的双方，各方都有我们的利益需要维护，就好似市场上做买卖的买、卖双方，一方要卖个好价格，另一方则想讨个最底价。警察和检察官以国家的名义追究犯罪，力求可以采集到充分的证据，将犯罪嫌疑人、被告人绳之以法；而被追诉者则要尽可能开脱罪责，逃避惩罚。这两者都被觉得是正常的。
在这种对抗式诉讼模式下，沉默权便以国家权力的对立物出现，成为犯罪嫌疑人、被告人对抗国家追诉行为的挡箭牌。
沉默权的理论依据，是“反对自我归罪”的原则，它植根于如此一种观念：个人尊严是—项与人性共存的自然权利，是个人作为人而存活所不可或缺的基本权利。根据这种理念，刑事诉讼是被追诉的个人同作为控诉方的国家之间的抗争，因为国家机关拥有强大的权力，当事人显然处于弱势，因而依据西方所谓的“民主宪政”精神，需要约束政府的权力，保障个人的权利。从这个意义上说，沉默权是保持政府与个人之间利益平衡的客观需要。

5、沉默权规范的积极意义

在刑事诉讼中实行沉默权规范的积极意义，在于它彻底贯彻了“无罪推定”原则，鲜明地突出了控诉方的举证责任，需要警察和检察官需要采集口供以外的其他证据来证实犯罪，而被追诉者本人则无须承担证明自己无罪的责任，当然他更不必承担帮助警方和检察官证明自己有罪的责任。
根据日本教授松尾浩也的讲解，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中主要有两项权利：一项是辩护权，这可看做是“积极的防卫权”；另一项就是在同意官方讯问时享有沉默权，这是“消极的防卫权”。①西方的一些学者觉得，这两项权利可以同时行使，即：犯罪嫌疑人、被告人可以自己不讲话，行使沉默权；他又可聘请律师为自己做无罪或罪轻的辩护，也就是同时以积极的态度和消极的态度行使防卫权。
在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，必然对警察的侦查破案和检察官的指控犯罪导致巨大的障碍，但从另一个角度来看，也可以说是对警察讯问提出了挑战，从而为侦查权的进一步健全提供了前所未有些机会，它迫使警方去增加经费投入，改变装备、设施，提升自己素质和增强取证能力。英美和欧洲国内各国的诉讼实践证明，警方为应付沉默权的推行，确实做了巨大的努力，并收到了明显的效果。这是实行沉默权规范的最大好处。
其次，因为实行沉默权规范使口供在定罪中有哪些用途看上去微不足道，从而大大减弱了警方对口供的依靠心理，促进其改变原先寄期望于获得犯罪嫌疑人、被告人的口供促进破案的侦查模式，并进一步致使警方为禁止刑讯逼供而采取了一系列重大的改革手段，很大地促进了警察队伍的自己建设，它使刑事诉讼的文明程度大大提升，这是沉默权带来的又一大好处。

6、对沉默权的反对建议

如前所述，西方各国实行沉默权规范，自有其充分的原因，并且产生了积极有哪些用途。但，沉默权是一把“两刃剑”，它本身有其很难消除的弊病。因此，从开始实行沉默权规范以来，就有很多专家、学者和政府官员对它提出了强烈的反对建议，而且这种抱怨之声从来没停止过。
英国著名法学家边沁就旗帜鲜明地坚决反对沉默权，并留下了一句广为流传的名言，说沉默权是“人的思想所过去发现的最有害和最荒谬的规则之一”，①他还以讥讽的口吻说道：“假如每一个级别的罪犯聚集在一块，并且根据他们的愿望设计出一种规范，为了保护他们的安全，除去这项规则作为最佳选择，还会是什么?无罪者绝对不会借助这项规则，无罪者会倡导讲出的权利，就像有罪者援引沉默权一样。”②
美国法学家庞德同意了边沁的思想，并在20世纪初期对沉默权提出新的批判。他不不承认沉默权在历史上产生的势必性，但觉得沉默权已经失去继续存在的原因。由于沉默权不可以帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。③他还觉得警察的讯问常常对贫困者、未受过教育的人滥用，富裕者、受过教育的善辩者则会拒绝警察的讯问，并在审判时倡导沉默权，这就导致紧急的社会不平等。①
迄止今日，在英美和欧洲国内各国，反对沉默权的呼声仍然不绝于耳。有人甚至提出：通过肉体的或精神的强制进行讯问，当然需要禁止，但明确需要嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。②
反对沉默权的最主要的原因，概括来讲有三点：
沉默权无助于保护无辜。真的无罪的人需要的是允许他陈述和辩解，而并无需沉默权。
沉默权的理论基础是“保护弱者”，但在罪犯推行犯罪时，真的的弱者是被害人。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，着眼点放在了保护被追诉者，它以牺牲被害人的权益为代价，这对被害人来讲是不公平的。
沉默权的实质意义，是暂停了警察的讯问权，这对警察侦破罪案设置了巨大障碍。事实表明：在司法实践中援引沉默权的，大都是累犯、惯犯和重罪案犯，它使很多恶贯满盈的黑帮分子和重犯逃避了法律的制裁。特别在暴力犯罪、黑社会犯罪和毒品犯罪迅猛涨长的状况下，实行沉默权弊大于利。
正是因为很多专家、学者的不断呼吁，促进西方国家重新审视沉默权规范，经过很多的调查研究和长期的争论，最后致使英国和美国都对沉默权规范进行了调整。

7、英美国家对沉默权规范的调整

进入20世纪70年代以来，伴随现代科技的突飞猛进和国际一体化趋势的加速，带有现代化特点的暴力犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪与高层官员贪污纳贿等犯罪呈现日益增长的势头，真所谓“道高中一年级尺，魔高中一年级丈”，各种紧急犯罪几乎都伴随现代化进程的加快而变本加厉，这样的情况不可以不引起各国公众和执法部门的广泛关注。
正是在这个背景下，最早确立沉默权规范的英国，对新型犯罪的反应好像也最灵敏。愈加多的大家认识到沉默权规范有碍于对案件的侦查和对罪犯的惩罚，社会治安因此而遭到巨大的威胁。因此，从政府部门到各种机构，都卷入了怎么样对待沉默权的讨论。讨论进行得很热烈，成为英国司法改革的一个热门问题。
在讨论中当然会有不一样的建议，渐渐出现了“废除说”、“保持说”和“限制说”三种不一样的看法。
内政部工作小组和刑事改革委员会经过认真调查，倡导取消沉默权，主要理由是觉得沉默权的实质用途是保护犯罪、阻挠警察的侦查工作并且特别能被职业罪犯所借助。而由皇家刑事程序委员会提出的报告，则觉得沉默权是对抗制诉讼的组成部分，坚持应当保留沉默权。①
经过激烈的争论，英国仍然保留了沉默权，但对它作了重大的调控，这种变革在1994年制颁的《刑事审判和公共秩序法》中得到了体现。该法规定在四种状况下，假如犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那样在未来的法庭审判中，非常可能被法官或陪审团据此作出对其不利的推论。这四种状况是：
1．当被讯问或指控时没提及事实。
2．未能或拒绝对物质或痕迹作出讲解。
3．不可以或拒绝讲解出目前特定的场合。
4．不可以在审判时作证。
1994年《警察与刑事证据法》第62条还规定了第5种状况，即：未能提供试样。
在上述五种状况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时维持沉默，法官或陪审团即可据此得出适合的推论。①
根据原先的沉默权规范，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，需要告知两句话：“你可以维持沉默，你可以不说任何话。”目前，依据1994年修改后的新法，警察在告知上述两句话后，还要再说几句话：“但，当大家提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，假如你维持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你未来的辩护将会产生很不利的影响。”这一段“但书”，等于是对受讯问人提出了严正的警告，事实上是对被追诉的犯罪嫌疑人施加了相当大的重压，其意义在于需要被讯问人对警察的提问作出正面的回答。．如此一来，就同原先的沉默权规范大不相同了。据麦康维尔教授介绍：“实质调查表明，自从该法生效以来，嫌疑人用沉默权的状况大为降低。”②
英国之所以对沉默权规范进行重大的调整，反映出当今刑事诉讼规范改革的一种新动向。说到底，各国的刑事诉讼规范，都是力求在惩罚犯罪与保护人权两个方面尽量做到平衡。面对紧急犯罪日益猖獗的态势，即便在英国如此一个历来强调保护被告人权益的国家，也要考虑需要给侦查机关必要的权力和方法，使之可以有效地追究犯罪。英国对沉默权规范进行深思并作出重大的变革，正是适应了这一客观形势的需要。
美国面临的犯罪猖獗问题与英国类似，美国对沉默权的变革虽然不像英国那样具备戏剧性，但自从20世纪70年代以来，美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。具体表目前：
一是法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度趋于宽松。比如：在1971年哈里斯诉纽约州一案中，联邦最高法院裁定，假如警方在没告知沉默权的状况下获得的口供在其他方面看来是真实靠谱的，那样它虽然不可以直接用作证明被告人有罪的证据，但可以用作对被告人在法庭上作出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。①
二是警方对犯罪嫌疑人进行抽血或提取指纹等活动不必遵循“米兰达规则”，只须有正当理由并办理肯定的手续就能强制进行。②
三是联邦最高法院或某些地办法院通过若干个案的判决确立了适用“米兰达规则”的一些例外状况，如“公共安全例外”和“抢救被害人例外”。这就是说，假如警察觉得不对被捕者立即进行讯问将会危及公共安全，或者危及被害人的生命时，就能不向他告知“米兰达规则”而直接对其进行讯问，由此获得的案犯口供，就不算是违法取证。
这样来看，即便在美国如此一个确立了“米兰达规则”而将沉默权推向了极端的国家，大家也开始认识到：过分强调沉默权而完全排斥了警察的讯问权，势必会放任犯罪而对公共安全导致风险，或者使遭受不法侵害的被害人失去获救的机会。通过若干的判例，终于对“米兰达规则”作出了必要的限制。
英美国家在沉默权问题上走了一段“之”字型的曲折道路，它给大家提供了很多有益的启示。大家在研究到底是不是应当引进沉默权规范时，应当认真地回顾这一段反复变化的历史。

8、沉默权与不能被强迫自证其罪

如前所述，沉默权的理论基础是“反对自我归罪”的原则。这一原则的经典表述，是美国宪法第五修正案和联合国项。
美国宪法第五修正案的规定是：“其他人……在刑事案件中，都不能被迫成为不利于我们的证人。”
《公民权利与政治权利国际公约》第14条项的表述是：在就对于其作出的任何刑事指控作出决定时，每一个人都平等地享有“不能被强迫作不利于他的证言或者强迫承认犯罪”的最低限度保障。
上述两个条文的核心内容，是“不能被强迫自证其罪”，其中并未直接用“沉默权”一词。因此，对这两个文件的规定到底应该怎么样理解，如何讲解，就引发了一系列悬念。学者们提出了各种不一样的见解，这里涉及到三个重点性的问题：
“不能被强迫自证其罪”与“沉默权”是否等同的定义
关于二者的关系，学者们有不一样的讲解，大致有两种看法：
其一，“等同说”。觉得“不能被强迫自证其罪”就是“沉默权”，二者毫无二致，只不过文字表述不同而已。
其二，“不同说”。觉得“沉默权”与“不能被迫自证其罪”，无论就其文字的表述和实质的意思，都是不一样的，二者原本是两个不一样的定义，不可以将它们混为一谈。
中国政法大学的刘根菊教授，在对两种看法经过详细的比较之后，觉得“二者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互不同的”。作者具体列举了七点不同，由此证明二者并不是是完全等同的定义。①
当然，“不能强迫自证其罪”与“沉默权”自有其相通之处，其中隐含了允许被迫诉者维持沉默，而需要起诉方承担全部的举证责任。就其实质而言，大家似可把它界定为一种“默示的沉默权”，但它同“米兰达规则”所确立的明示沉默权规范，毕竟不可以同日而语。
怎么样理解“不能被强迫自证其罪”
关于对“不能被强迫自证其罪”，学者们的理解也存在明显的差异。据某些学者的讲解，其他人都具备自我保护的本能，被追诉者期望逃避惩罚，是一种正常的表现。需要他帮助警方去证实我们的罪行，是一种不人道的残酷行为。因此，他们片面地强调“自我归罪”的不合理性。其实，这是一种误解。
就“不能被强迫自证其罪”的立法本意而言，真的的关键字是“强迫”二字。假如犯罪嫌疑人在未遭到强迫的状况下自己去向司法机关自首或在拘禁后能坦白其罪行，当然应当予以鼓励，这种行为表明了人性在某种程度上的复苏，而决非是什么“不人道”的自虐。
至于怎么样理解“被强迫”的意思，学者们更提出了五花八门的讲解。有的学者将“强迫”的意思任意扩大，甚至觉得犯罪嫌疑人在被羁押的环境下进行供述，也是强迫。这种无限扩大“强迫”含义的随便性讲解，显然是不适合的。大家都知道，刑事诉讼的主要任务就是依法追究犯罪者的刑事责任。根据马克思主义的看法，军队、警察、法庭、监狱都是具备强制力量的国家机器，对于风险社会的各种刑事犯罪来讲，它们都是镇压的力量，绝不是什么慈善机构。警察对犯罪嫌疑人的讯问，不可能像谈恋爱那样充满柔情蜜意，款语温存。因此，对于此处所用“强迫”一词的理解不适合过宽。美国学者华尔兹在其所著《刑事证据大全》一书中也觉得：“需要嫌疑犯讲真话，不可以被视为逼迫。”
笔者觉得，国内刑事诉讼法对“强迫”的意思作了较为准确、科学的概括，即：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗与其他非法办法采集证据。”司法职员只须依据法定的程序对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，就不可以被说成是“强迫”。大家不可能设想：罪犯会在没任何重压的状况下，完全“自愿”地供述其罪行，不然刑事诉讼法规定的各种强制手段便毫无必要了。因而，西方诉讼理论中的所谓“自愿性原则”极具虚伪性，它与司法实践中的实质做法大相径庭。硬要把这种虚伪的理论移植于中国，更会是南桔北枳，培植出非驴非马的怪胎。
怎么样评价“不能被强迫自证其罪”
根据西方个人本位主义的历史文化价值观，需要一个人自证其罪，好像是违反人性的不人道的做法。根据这种观念，一个人有罪错，他可以理直气壮地拒绝承担责任，这反倒被觉得是合乎人性的正常之事。这真是一种奇怪的逻辑!然而在现实日常，如此的事例俯拾即是。日前，大家便又看到两起颇为典型的事例：
其一，在日本政府的怂恿下，日本近来又对中学习历史教科书进行了修订。修改后的教科书竭力否定侵华战争期间所犯的滔天罪行，对于侵略中国导致3500万民众死亡的血腥罪行，竟一概加以不承认，甚至公然不承认南京大屠杀和“从军慰安妇”等铁的事实。他们为何要这么做?据了解其理论依据是“日本人不可以对自己进行自虐”!
其二，在2001年4月1日，美军侦察机在中国南海撞毁一架中国战机后未经允许降落到海南岛陵水机场，事后却蛮不讲理地摆出强硬姿态，不只不向中国道歉，反而需要中国政府需要立即释放24名机上职员并送还其侦察机。他们为何会这样霸道?英国《卫报》的一篇文章揭示了其中的奥秘。该文指出：“在这个世界上最喜欢诉讼的社会中，拒绝承担责任有着根深蒂固的文化背景。美国的车险条约把这一点说得非常了解，还用了大号字：‘如遇交通事故，立即公告警察，不要承认错误’……美方可能早就规定机组职员在类似状况下维持沉默。”①
这两起典型的事例，都以最直观的形式反映了西方以自己利益为中心的历史文化价值观。正是在这种个人本位主义的价值观之上，确立了“反对强迫自证其罪”的原则，进一步又推出“米兰达规则”那样的明示沉默权，这就毫不奇怪了。
这种所谓“反对自我归罪”的原则，对于中国的普通公众来讲是非常难同意的。根据中国的传统观念，法律的功能或用途，尽在于“除暴安良”、“惩恶扬善”，通过一场刑事诉讼，理应为被害人讨回公道；反过来，则需要犯有罪过的人应当“知错必改”、“认罪服法”。这就是中华文明经过数千年历史积淀所形成的历史文化价值观。这样来看，因为东西方历史文化传统的差异，所形成的价值观念是大不相同的。在这种历史文化背景下，硬要使中国的老百姓同意西方的那一套以个人本位为中心的价值观念和所谓“反对自我归罪”原则，恐怕是很不简单的。

9、沉默权与“零口供规则”

2000年8月，正当世纪之末，在中国司法界炸响了一颗惊雷——辽宁抚顺顺城区检察院推出了《主诉检察官零口供规则》，这一《规则》刚一颁布，就被很多报刊炒得沸沸扬扬，一家权威媒体甚至开心地欢呼：中国司法规范中引入了沉默权!
据报载，所谓“零口供规则”的主要内容是：“当侦查机关将犯罪嫌疑人的口供呈至检察机关审察起诉时，检察机关视其供述为零。办案职员通过在案的其他证据进行推论，以证明其有罪。”据云，这一《规则》允许犯罪嫌疑人在同意讯问时维持沉默。
“零口供规则”颁布后，刚开始的反应是引来了一片赞扬声，加上某些报刊的炒作，被宣称是中国司法界实行沉默权的大胆尝试，就好似第一个吃螃蟹的人一样，被誉为实行最彻底的司法改革的发展者。
随后不久，“零口供规则”便遭到一些专家学者的质疑。质疑者提出了几个问题：
其一，国内刑事诉讼法规定证据有7种。其中，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是7种证据之一，而这一《规则》将口供视为零，无异于取消了法定的一种证据，似有违法之嫌。
其二， “零口供规则”是在审察起诉阶段适用的。事实上，在此以前的侦查阶段，犯罪嫌疑人已经作了供述，其他证据有些就是依据口供提供的线索找到的。在审察起诉阶段，即便暂时不看犯罪嫌疑人的口供，但他的口供是客观存在的，你没办法“视其为没有”。即便集中精力审察其他证据，无非是试图运用其他证据来验证口供的真实性，根本谈不到什么“零口供”。
其三，根据刑事诉讼法的规定，人民检察院在审察起诉时，需要讯问被告人。假如检察机关把口供视为零，那样它也就大可不必再去讯问被告人。不再讯问被告人而直接对其提起公诉，在程序上是不是合法?
其四，检察机关承担的任务，除去审察起诉外，还要负责对贪污纳贿等很多职务犯罪案件的侦查，而行贿纳贿等案件，假如没犯罪嫌疑人的口供，几乎不可能办下去。检察机关既要推行“零口供规则”，就应彻底贯彻于诉讼的每个阶段，包含检察机关自行侦查的各类案件。假如此项《规则》不适用于自行侦查的案件，那岂不是一件只供摆设的花瓶?
据报刊的后续报道，顺城区检察院又对“零口供规则”经过五次修改，颁布了新的版本。其中，对“零口供”重新概念为：“认定犯罪事实可不依靠犯罪嫌疑人的有罪供述成独立的存在，使有罪供述对犯罪事实的影响为零。”《规则》也不再是“允许其维持沉默”，而是“在鼓励如实供述的同时，不强迫其做不利于本人的供述。”这便与原来的宣传大不相同了。据该检察院的负责人在回答记者提问时谈到：该院实行“零口供”的目的，并非想探索沉默权的大问题；在实行了10个月的时间内，该院共办理删多起案件，其中使用“零口供”办理的不到20件；并非所有案件都适用“零口供”的方法，有的案件除去口供外确实非常难获得其他证据……云云。原来，被大肆炒作的“零口供规则”不过是一个漂亮的肥皂泡!
假如说提出“零口供”的初衷是试图减弱口供在认定犯罪中有哪些用途，这种好的愿望自应予以一定。但，因为缺少理论的根底，事先未经过严密的论证，且不考虑现行立法的明确规定，只凭一时的激情，拍拍脑袋就抛出了一串新套套，其结果是本想红红火火演出的一场喜剧，最后变成了让人啼笑皆非的闹剧。它可以看做是眼下司法改革中并不成功的一个小插曲，但愿它能使大家从中学到点什么。

10、沉默权与“坦白从宽”政策

伴随对沉默权讨论的兴起，一些同志对国内实行了多年的“坦白从宽，抗拒从严”政策提出了挑战。
几年前，有几家报刊炒出了一条消息，据了解是武汉公安机关已将审讯室悬挂的“坦白从宽，抗拒从严”的警示牌摘下，从此，这一警语将从中国司法规范中引退，云云。这条消息当即在法学界激起了层层的浪花。
在关于“坦白从宽，抗拒从严”政策的讨论中，出现了两种对立的建议：一种建议批评司法实践中没认真贯彻这一政策，总是搞成了坦白吃亏，抗拒受益，倡导坚决纠正实行政策中的偏差，以保证不折不扣地贯彻实行既定的政策；另一种建议则从根本上否定这一政策的正确性，倡导废止这一政策而代之以确立沉默权规范。
毋庸讳言，对于“坦白从宽，抗拒从严”政策，过去在实行中确实出现过种种偏差，主要表现为：一是对如实坦白了罪行甚至有立功表现的罪犯，该从宽的没从宽，反而加重了刑罚，导致很多犯罪分子不再相信党和国家的政策，逼使其走向了顽抗到底的绝路。这对大家极其不利。二是对坦白者一律免除刑罚，搞成了宽大无边，导致对紧急犯罪的打击不力。三是把正当的辩解一律当成“抗拒”，不问是非黑白一概加重处罚。至于在“文化大革命”期间，风靡所谓“问题不在大小，重点在于态度”，把是不是“低头认罪”作为决定惩罚的主要依据，那更是把本末倒置了。上述偏差是确实存在的，有些导致了紧急的恶果。但问题并非政策本身出了问题，而是因为对这一政策理解错误，在贯彻实行中走了样。因此，目前不应该抛弃这一政策，而应当总结经验教训，重新对它作出正确的讲解，明确具体适用的条件，进一步引导大伙去严肃认真地贯彻这一政策。即便在“严打”期间，对于如实供述了自己罪行的，该从宽的还应适合从宽；对于有立功表现的，还可以将功折罪，减轻甚至免除其刑罚；对于在犯罪后毁灭证据、互相串供、制造伪证甚至嫁祸于别人的，需要从严惩处。
正确实行“坦白从宽，抗拒从严”政策，可以给业已走上了犯罪道路的人留下一条悔罪自新的道路，也有益于分化瓦解犯罪分子。特别是对黑社会性质有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪与贪污贿赂等犯罪，更能发挥其攻心夺气、捣毁其团伙的效果。
其实，即便在西方各国，尽管没像国内如此明确地概括为“坦白从宽，抗拒从严”，但在各国的法律规定和司法实践中，大都体现了类似的精神。比如：各国刑法大都规定了对自首者可以从轻、减轻或免除处罚，对拒捕或袭击警察的加重处罚；有些国家在允许被告人维持沉默的同时，又规定对作虚伪陈述或嫁祸于人的，要再加一个伪证罪或蔑视法庭罪的新罪，以加重对其惩罚。凡此种种，虽然表现形式不同，但与国内“坦白从宽，抗拒从严”政策，却可谓“异曲”而“同工”。
英国自从1994年对沉默权实行变革将来，规定警察在讯问犯罪嫌疑人之前，先告知其有沉默权，随后又加上一段非常长的“但书”，事实上也就是对被讯问人施加了相当大的重压，让他好好地掂量掂量，考虑是不是要与警方对抗。其实质的成效，也近似于国内的“坦白从宽，抗拒从严”。
美国在进入法庭审判阶段，允许控辩双方的律师就案件的事实、证据和怎么样定罪量刑在庭前交换建议，俗称“辩诉买卖”，事实上也就是使用鼓励被告人认罪的方法来换取较轻的处罚。对于某些同案犯的罪行还可以进行豁免，以换取他对首犯、主犯的罪行作证。反过来讲，倘若被告方坚持作无罪的抗辩，那样，经过法庭审判并定罪后，面临的将是比庭前认罪较重的处罚，这不也就是“坦白从宽，抗拒从严”的另一种表现形式吗?
综上所述，对于过去几十年行之有效的“坦白从宽，抗拒从严”政策，理应继续坚持，切忌轻言废弃不需要。

十1、沉默权与警察的讯问权

沉默权是对抗式诉讼结构的产物，其刚开始的适用范围，主如果审判阶段，即允许被告人在同意审判时维持沉默，故曰“审判沉默权”。当沉默权被引进庭审前的侦查阶段后，其实质的效果就演变为犯罪嫌疑人对抗警察讯问的护身符。
根据英美法律的规定，为了侦破刑事罪案，警察有权传唤其他人，并对其进行讯问，需要他们帮助调查并提供证据。但，依据“不能被强迫自我归罪”的原则，当证人涉及可能使本人自陷其罪的问题时，他有权拒绝回答。因此，一旦被讯问人倡导沉默权，警察就不能再对其进行讯问。这样来看，沉默权是作为与警察的讯问权相抗衡的一项权利而存在的。
如前所述，沉默权的积极意义在于它可以制约政府滥用权力，减弱警方对口供的依靠程度，有益于保护公民的人身自由和人格尊严不受侵害。但，沉默权又给警察侦破案件设置了巨大的障碍，使某些老奸巨猾的职业罪犯随便地逃避了法律的制裁，一旦将它推向了极端，一定对社会治安产生不利的影响。
作为美国明示沉默权发端的米兰达一案，就颇为滑稽。该案的大致状况是：1963年3月3日，一位十八岁的女孩让人绑架并遭到强暴，案发后她立即报案，并指认出犯罪嫌疑人为米兰达。警察当即传讯米兰达，他承认了被指控的罪行并写了供述书。法院依其供词认定他犯劫持罪，判监禁30年；犯强奸罪，判监禁 20年。米兰达对判决不服提起上诉，理由是他的供词是在重压下编造的，警察并没告知他的供述将会成为对他不利判决的依据，并剥夺了他被审问时律师在场的权利。联邦最高法院裁决警察的做法违反了宪法，因此米兰达的供词无效。由此确立了著名的“米兰达规则”，需要警察在讯问犯罪嫌疑人时，需要事先告知他有维持沉默不作回答的权利。
从另一块案例中，大家又会看到“米兰达规则”是怎么样被适 用的：1986年11月24日，一个叫帕米拉的10岁小姑娘随爸爸妈妈 去依阿华州的德茂恩市看摔跤比赛。在比赛进行中，帕米拉一人去卫生间后再没回来。警察接到报案后，调查发现一个叫威廉姆斯的人可能是劫持者，有人曾见他在体育馆外将一捆东西服进一辆汽车。12月26日，德茂恩市警察接到邻近达芬堡市警察局的电话，说威廉姆斯已向他们自首。德茂思市便派了两名警察开车前去把他押解回来。在返回途中，一名警察对威廉姆斯说：“我期望你看看天气，正在下雨，气象预报说将要下大雪。我想你是惟一了解小帕米拉埋在什么地方的人，假如雪一盖，你一个人也会找不着了。大家何不去把她找到，她的爸爸妈妈也好在圣诞前用基督教的丧礼把他埋了。’’听了警察的这一番话，威廉姆斯果然携带警察来到他杀死并埋葬小帕米拉的地址，并在那里挖出了孩子的尸体。法庭依据上述状况，判决威廉姆斯有罪。
按说本案的事实了解，证据确凿，法院认定被告人有罪尽在情理之中。但，威廉姆斯不服判决提起上诉，其理由是：警察在押解途中所说的一番话，事实上就是审讯，而事先并未向他告知“米兰达规则”。因此，审讯是非法的，因而判决结果需要推：翻。联邦最高法院赞同被告人这一看法，裁定推翻了原先的判决。①
因为“米兰达规则”把沉默权推向了极端，司法实践中总是片面强调“正当程序”而不考虑案件的真实状况。很多已侦破的罪案，却非常难对犯罪嫌疑人绳之以法，导致沉默权变成了庇护犯罪的避风港。沉默权完全忽视了对被害人的保护，使被害人遭受的损失和创伤很难得到补偿。
在人类数千年的法制文明进程中，对于口供在诉讼中用途的认识，历程了大起大落的几次变化。
在中世纪的欧洲各国，过去把口供奉为“证据之王”、“证据皇后”；中国封建年代，则实行“断罪必取输服供词”、“无供不录案”的规范。总之，觉得口供是认定犯罪时必不可少的非常重要的证据，不管采取哪种方法，只须获得了当事人的口供。就可据以定案，形成了“惟口供”的极端。
英国在17世纪确立了沉默权规范，其初衷在于减弱口供在定罪中有哪些用途，让控诉方承担证明犯罪的举证责任，由此而引起子整个诉讼规范的重大变革。但，自从1966年美国确立了“米兰达规则”后，又把沉默权推向了极端。根据如此的程序设计，好像不论在任何状况下，犯罪嫌疑人、被告人都不需要讲任何话，全靠警察去探寻客观证据就能证实犯罪。可惜，这种美好的愿望终究未能全部达成。司法实践表明：有很多案件，假如涉案的当事人在面对警察的讯问时一概维持沉默，则案情事实便根本不可能查清。
很好，伴随现代科技日新月异地进步和很多高科技方法被运用于刑事侦查，警察机构的装备日益改变，取证能力大大增强，对于某些容易见到的犯罪，如凶杀、强奸、打劫、偷窃等罪案，因为有犯罪现场和很多的痕迹、物证，警察可以通过现场勘查和搜查、检查，提取在现场上遗留的血迹、指纹、精斑、毛发、弹痕及有关的赃证，并依据被害人和证人的指认等各种客观证据去揭露犯罪和证实犯罪，即便作案者闭口不讲任何状况，也足以认定犯罪事实，并据此将犯罪人绳之以法。但，无论过去、目前和以后，警察装备的改变和取证能力的增强，永远赶不上犯罪方法的花样翻新。犯罪分子在与警察的周旋中也在不断地总结经验，具反侦查能力渐渐增强，他们也更擅长借助法律的漏洞来对抗侦讯。明示沉默权的推行进一步限制了警察对犯罪嫌疑人的讯问
权，更使刑事罪案的侦破增大了困难程度。
特别是自从20世纪70年代以来，国际上形成了又一波巨大的犯罪时尚，恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等迅猛进步并蔓延至全球，更给警方应对犯罪导致了巨大的重压。
下列各类案件，假如涉案的当事人在被警察拘捕后全部维持沉默，则案件非常难侦破，更没办法将犯罪者绳之以法：
——行贿、纳贿案件。此类案件只不过在双方当事人之间极端秘密地进行的，收受钱款时只有二人在场，所谓“一对一”，可谓“天知、地知、你知、我知。”假如在案发后，行贿人和纳贿人全都倡导沉默权，一概闭口不讲话，则根本不可能定案。
——雇佣杀人案。一般由主谋人通过中间人雇佣凶手去杀害某人。案发后，直接行凶的凶手较容易抓获，中间人也容易牵出来，但涉及到“大老板”时，又成了像行贿案件中的“一对一”情况。假如当事人维持沉默，则非常难认定。
——毒品犯罪。交易双方自愿买卖，在隐蔽场合一手交钱一手交货，没一般意义上的“犯罪现场”，也没“被害人”，又是另一种“一对一”。假如不是当场查获，事后发觉时，假如当事人维持沉默，也很难认定。
——流窜犯罪。有的负案在逃的重罪案犯，流窜全国各地，被拘捕后不讲真实名字，使侦查、起诉、审判都遇见困境。
——集团犯罪。数人一同作案，警察抓住其中若干人，另一些人在逃。假如被捕者都维持沉默，则逃犯的去向很难知道，非常可能继续风险社会，且对被捕者也很难结案。
——风险公共安全的犯罪。如爆炸案，警察抓住了筹备施爆的嫌疑人，但不知炸弹放置于什么地方，倘若疑犯维持沉默，则随时大概爆炸，危及海量人的生命安全；再如绑架案或拐卖人口案，警察捕获了犯罪嫌疑人，但却未发现被害人，假如不可以立即讯问犯罪嫌疑人，或者疑犯在被讯问时不开口说话，则被害人面临生命危险。
诸这样类的罪案，假如赋予犯罪嫌疑人维持沉默的权利，让他们可以理直气壮地拒绝回答警察的提问，那就无异于捆绑住了警察的手脚，其结果只能是庇护罪犯甚至是怂恿犯罪。事实上，。在某些一同犯罪或牵连犯罪中，犯罪嫌疑人的供述和辩解，对于揭露案件的起因、背景、推行过程及同案犯之间的关系，总是起着至关要紧有哪些用途，有时可能是最重要的证据。假如已经归案的犯罪嫌疑人都维持沉默，案件的本来面目便没办法查清，或者致使同案犯潜逃，使案件久侦难破，有些甚至会使本来可以制止的害处结果终于发生，导致大量无辜群众的死伤。这类都是司法实践中很现实的问题。可见，实行明示沉默权规范，不只有碍于侦查，而且是对被害人与公众的安全完全不负责任，显然是一种使权利失衡的有害的做法。
刑事诉讼具备惩罚犯罪和保护人权的双重目的。衡量一项刑事诉讼规范的好坏，就是要看它在惩罚犯罪与保护人权两个方面能否做到适当的平衡。沉默权作为一种制衡政府权力的方法，它同警察为查清罪案而需要行使的调查讯问权是直接冲突的。说到底，沉默权的实质就是排斥警察的讯问权。因此，大家在考虑是不是引进沉默权规范的时候，需要顾及到假如捆绑住警察的手脚，当今社会是不是有如此的承受能力?
当今世界上暴力犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪、官员腐败的贪污贿赂犯罪等日益猖獗，大家在看重保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的同时，更需要考虑怎么样加大对犯罪的控制能力。在刑事诉讼中，需要给侦查机关一些必要的权力与方法，使之可以有效追究犯罪。
基于上述的原因，笔者倡导审慎地对待沉默权。鉴于明示的审讯沉默权利小弊大，国内不应盲目引进这种规范。

十2、沉默权与禁止刑讯逼供

沉默权有益于遏制刑讯逼供，这是一个不争的事实。现在在国内的司法实践中，刑讯逼供的现象屡禁不止，甚至有愈演愈烈之势，社会各界反应强烈，它确实已成为一项久治未愈的痼疾，大家无须回避这个问题。正是基于如此的现实，国内有一些学者坚决倡导引进沉默权规范，期望由此而对刑讯逼供现象加以有效的遏制。这是一个好的愿望，问题是：通过赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，到底能否有效地遏制刑讯逼供?这个问题有待于论证。
笔者觉得：设想用给当事人增加一项诉讼权利的方法遏制刑讯逼供，好像把这个异常复杂的问题看简单了，带有过分理想化的色彩。
就国内现在的法律规定来看，刑法与刑事诉讼法都规定了“严禁刑讯逼供”的条约。大家都了解，刑讯逼供不止是一种违法行为，而且是一种犯罪行为，依法应予严惩。但，尽管立法采取了“严禁”的态度，但刑讯逼供的现象却未能杜绝，刑讯者照打不误，甚至把人打死或致残，他也会觉得是小事一桩，想方设法地编造各种谎话试图掩饰过去。除非被打死或致残者的家属有哪些背景，借用大众媒体予以揭秘或直接捅给了高层领导下令迫查实在遮掩不住外，其他的一般都会被随便地掩饰过去。为何会出现这种情况?盖因为现在除去“严禁”的正面规定以外，尚缺少与之配套的制约手段。换句话说，在规范上还存在重大的缺点。
刑讯逼供是一种很特殊的犯罪，它与其他各类犯罪均有非常大的不同。其特殊性在于：其一，刑讯逼供是执法职员在执法过程中推行的犯罪。执法犯法的问题再由执法机关自己去查处，总是会“官官相护”，尽可能为犯法者开脱，或者以“好人犯错”之类的托词为其减轻罪责。其二，刑讯逼供是一种非常难证明的犯罪，在一般的状况下几乎是没办法证明的。由于在刑讯时并无第三者在场，被拷问者既不可能提供证人来证明他过去被拷打，也不可能拿出照片、录像等有力的证据确证其事。因此，即便法律规定当事人有控告的权利，但刑讯者根本不怕你去控告，他“有恃无恐”。因此，要想用赋予犯罪嫌疑人沉默权的方法去遏制刑讯逼供如此一种很特殊的犯罪，不可以说丝毫不起用途，但可以一定很难发挥出预期的效果。
笔者觉得：要有效地遏制刑讯逼供，需要大力推进司法改革，设计和推行一系列配套的规范和手段。
笔者曾于1998年到英国家公务员考试察其刑事诉讼规范，期间特别对英国禁止刑讯逼供的具体做法进行了专题调查，颇受启发。我觉得可以借鉴英国的经验，实行以下几项改革：
警察在讯问犯罪嫌疑人时，应允许律师或未成年当事人的监护人在场
所谓“在场”，可能不是在同一个房间，可以将律师或监护人安排在审讯室的隔壁，让其通过监控的电视屏幕来看到审讯与回答的状况。实践证明：这是一种遏制刑讯逼供的有效办法。除非在现场抓获或需要立即讯问以排除险情等特殊状况，应当允许律师或未成年当事人的监护人在场，以监督警察可能出现的非法取证现象。
将看守所同刑侦、预审部门离别，明确其职责、义务
看守所的主要任务，是负责看管被拘捕的人不使其逃跑、自杀、自残或互相串供，同时还应承担保护被拘捕人的合法权益，不使其遭受虐待的职能。据悉，英国的拘留所是警察局内设的一个相对独立的部门，在拘留所工作的警员被叫做“拘留警察”，是一个单独的警种。他们的任务，一是看管；二是保护，预防被拘留人遭到虐待或侵害。对被拘留人天天的状况都要详细记录，经当事人签字后永久留存。即便当事人被释放时没要这类记录，在其离开后的一年内还可以回来索要。关于拘留警察与刑警离别的机构设置，是一种能够帮助加大诉讼中人权保障的理性设计。
实行对嫌疑人讯问进行录音、录像规范
英国从1994年开始，需要警察在对嫌疑人进行讯问时，需要同时录制两盘录音；从1999年将来，进一步需要需要同时制作两盘录像，其中一盘在讯问完毕后当即封存，另一盘随后提交法院作为证据。假如事后对录音、录像的内容提出异议时，可在法官的主持下打开封存的另一盘进行比对，以杜绝删剪或篡改供词内容等弊病。据介绍，自从使用了这种方法后，警察获得的被告人供词在法庭上被采信的概率大大提升，警察在公众中的形象也大为改观。英国警察尝到了这一改革手段的甜头，依法办案的积极性进一步提升。
笔者在伦敦警察厅参观考察时，曾向负责接待的警官提问：“英国目前还有没刑讯逼供?”他们回答：“过去有过，目前不大可能。”又问：“为何?”答曰：“警察使用刑讯办法即便获得了口供，也会因取证的方法不合法而被法官和陪审团排除，等于做了无用功；弄不好警察自己还会吃官司，得不偿失。再说，倘若哪一天我一个人也成了被告人，人家要打我，那可如何解决呢?”对话颇具风趣，但非常实在。可见英国警察已找到了遏制刑讯逼供的有效方法，并且已获得了显著效果。
综上所述，要遏制刑讯逼供，并不是必须要实行沉默权。比如：英国在沉默权规范实行了多年后，又对其作了很大的限制，几近于取消。但他们设置和实行了一系列配套的规范和手段，较好地解决了刑讯逼供的问题。英国的这类做法，值得借鉴和推广。

十3、沉默权与“如实回答”义务

国内现行刑事诉讼法没规定沉默权，相反，需要犯罪嫌疑人“对于侦查职员的提问，应当如实回答”，只不过对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。如此的规定，显然是有缺点的。
第一，怎么样学会与本案是不是有关的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提问，自然就觉得所提问题与本案有关；而犯罪嫌疑人又以“与本案无关”而拒绝回答。在这种各执一词的状况下，到底应由哪个来裁决该问题到底是不是与本案有关?事实上这是一个扯不清的官司，恐怕最后还是警察说了算，由此而引发了出现刑讯逼供的可能。
第二，需要犯罪嫌疑人履行“如实回答”的义务，不但从理论上说不通，在司法实践中更很难办到。面对司法员工的侦讯，犯罪嫌疑人瞪着双眼说谎话，乃不足为奇之事，真的可以如实回答的，毕竟只不过极少数。至于在首次讯问时就如实回答，则更为罕见。既然绝大部分犯罪嫌疑人都不如实回答，这就使法律的规定形同虚设，并且使神圣的法律失去了严肃性。鉴此，刑事诉讼法学界对这一规定颇多微词，便尽在情理之中。
第三，法律需要犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务，其潜在的危险是极容易诱发刑讯逼供。某些侦讯职员会觉得：法律规定“应当如实回答”，而犯罪嫌疑人却信口胡说，既然你不履行法定的义务，就应当遭到某种惩罚。根据如此的逻辑，好像刑讯逼供就成了“理直气壮”的义举。这便是直接诱发刑讯逼供行为的导火线，也成为某些人为刑讯者开脱罪责的一项“理由”。
依据以上的剖析，笔者觉得：尽管大家可以不同意明示的沉默权，但鉴于现行法律中“应当如实回答”的规定有明显的缺点，应当通过修改立法的程序予以删除。

十4、沉默权与国际人权公约

沉默权问题之所以成为国内刑事诉讼法学界近年来深入讨论的热点话题，其缘由之一是国内于1998年签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》。有的学者据此觉得：国内需要通过国内立法的程序确立沉默权规范，不然就有不遵守国际条款之嫌。
且慢给我们的国家扣一顶“违反国际条款”的大帽子。大家最好还是先来仔细推敲一下《公民权利与政治权利国际公约》的条文，看它到底作了哪种规定。
原来，《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定是：“不能被强迫作不利于我们的供述或强迫承认犯罪”，这里并未出现“沉默权”的字样。
本文在第八部分专门讨论了“不能被强迫自我归罪”和“沉默权”的异同。正如很多学者所指出的，这二者尽管有内在的联系，但毕竟不是等同的定义。即便从英语对两个词汇的表述来看，二者也有明显有什么区别。①
换句话说，《公民权利和政治权利国际公约》并没直接规定沉默权，至少是没规定明示的审讯沉默权。
有学者不认可笔者的上述看法，说二者原本是一回事，硬说“不被强迫自证其罪”并非沉默权，纯属咬文嚼字，强词夺理!
这种批评建议实难让人信服。剖析词汇的差异，当然是“咬文嚼字”，但绝不是“强词夺理”。研究法律问题，特别是研究国际法问题，就是要“咬文嚼字”，第一需要弄清法条的表述和具体的意思，随便扩大讲解是不可以允许的，它也体现出学术研究的科学态度和执著精神。
既然《公民权利和政治权利国际公约》并没直接规定沉默权，某些学者把它讲解为《公约》确立了沉默权规范，显然是不适合的，是没国际法依据的任意扩大讲解。
根据上述的理解，国内无须同意明示的审讯沉默权。完全不必作茧自缚，给国内的刑事警察强行戴上一顶“紧箍咒”!国内应当依据我们的国情、民情和社会治安的实质情况，拟定和实行合适现实需要的刑事诉讼规范。
至于1985年11月29日通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》所规定的十八岁以下未成年人涉嫌犯罪时，有“维持沉默的权利”，国内作为签字国之一，理应完全同意，并在国内法中予以规定。毕竟未成年人在各方面都还不够成熟，是社会中的弱势群体，依法应遭到特殊保护。且未成年犯罪嫌疑人涉世未深，并不是老奸巨猾之徒。因此，警察对未成年犯罪嫌疑人进行讯问时，应告知其有权维持沉默，但应规定特殊的例外，即：参加恐怖组织和黑社会组织者除外。

十5、国内面对沉默权的抉择

沉默权问题异常复杂，涉及到国家的政治规范、经济进步水平、历史文化传统、伦理价值观念和社会治安情况等很多方面，需要综合考虑各种原因才能决定对它的取舍。近几年来，各种报刊发表了有关沉默权问题的很多报道和文章，大体上都还停留在学术探讨的层面，立法机关和最高司法当局尚未公开表态，到底怎么样决策尚有非常大的回旋空间和空间。
依据外国实行沉默权规范的经验教训和国内目前的现实状况，笔者对国内怎么样对待沉默权提出如下建议：
鉴于目前治安形势严峻，借鉴海外的经验，除对未满 18周岁的未成年人应告知其享有沉默权以外，不适合常见实行明示沉默权规范。理由如下：
1．目前的治安形势不容乐观，加之国际上的有组织犯罪 和台、港、澳的黑社会权势不断向内地渗透，政府官员的腐败现象也触目惊心，在这种大背景下，假如盲目引进明示沉默权规范，无疑会使治安形势雪上加霜，甚至大概致使对各种紧急犯罪猖獗泛滥的势头失去控制。 ：
2．国内公、检、法机关的人、财、物等资源配置都相对不足，各种高科技的取证方法紧急滞后，执法队伍的整体水平不高。一旦实行明示沉默权，更会给案件的侦破导致巨大困难，使某些惯犯、累犯和职业罪犯随便地逃避打击，全社会都没如此的承受能力。
3．鉴于18周岁以下的未成年人的智商发育尚不够成熟，且涉世未深，是特殊的社会群体，依法应遭到特殊的保护。依据国内业已参加的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定，在讯问未成年犯罪嫌疑人之前，应告知其有维持沉默的权利，但参与黑社会组织和恐怖组织的除外。
4．从《公民权利与政治权利国际公约》的条文表述和立法精神来看，并未直接规定明示沉默权。因而国内除对未成年犯罪嫌疑人以外，不实行明示沉默权规范，并不意味着不遵守该《公约》的规定，也不会对国际交往和外交斗争产生不利的影响。
在正式批准《公民权利与政治权利国际公约》前，应通过对刑事诉讼法的修改，删除第93条规定的“如实陈述”义务。理由是：
1．现行立法有关“如实回答”的规定本身有缺点，非常难贯彻实行，且容易诱发刑讯逼供行为，理应予以废除。
2，“如实回答”义务与《公民权利与政治权利国际公约》规定的“不能被强迫自证其罪”直接冲突。为与国际公约维持一致，应在正式批准该《公约》前将“应当如实回答”的规定予以废除。
有限度地同意默示沉默权，但对若干特殊罪案除外。
所谓“有限度地同意默示沉默权”，是指除去对未满18周岁的未成年犯罪嫌疑人赋予其在同意讯问时有维持沉默的权利外，在其他的法律条约中，均不出现“沉默权”的字样，但不再强调当事人“应当如实回答”，同时加强对刑讯逼供者的惩罚力度。在审理刑讯逼供、非法拘禁等罪案时，实行“举证责任倒置”原则，即：假如犯罪嫌疑人、被告人有肯定的依据指控警察曾对他推行刑讯，被控告的警察不承认时，应当需要该警察提供充分的证据证明确实未推行过刑讯，以防止遭受刑讯者没办法举证致使对此类罪行很难追究。
确立默示沉默权规范，就满足了联合国各项人权公约关于刑事司法最低标准的需要，从而没有妨碍国内正式批准《公民权利与政治权利国际公约》，在批按时也无须对“不被强迫作不利于他一个人的证言或强迫承认犯罪”的条约提出异议。这将使国内在国际人权范围的复杂斗争中进一步争取主动。
但，即便是默示沉默权，也不可以适用于滥用职权贪污纳贿的国家公务员。在审理党政干部职务犯罪的腐败案件时，被指控有犯罪嫌疑的各级各类官员，不能倡导沉默权。这是由于：廉洁奉公是官员的法概念务和道义责任，他需要向选民和公众公开其财产情况和各种收入的来源，而不能援引沉默权对抗司法机关的调查。对于收入支出差距过大而又不可以说明其正当来源的，仍可以“巨额财产来源不明”的罪名对其定罪处罚。
默示沉默权也不可以适用于恐怖犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪和紧急暴力犯罪等罪案。上述各类风险公共安全罪案中的犯罪嫌疑人，应当对涉嫌犯罪的有关事实向侦查职员作出讲解，他们可以充分地行使辩护权，但不能援引沉默权对抗警察的讯问。
继续坚定不移地实行“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪”的刑事政策，鼓励涉案的犯罪嫌疑人自首或坦白供述。同时，切实保障辩护权的充分行使。
“坦白从宽，抗拒从严”政策，与默示沉默权并不矛盾。警察不能使用刑讯逼供与威胁、引诱、欺骗等办法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应遭到鼓励。即便犯有重罪者，只须能自首或在被捕后坦白认罪，都应依法从轻、减轻处罚，给犯罪者留一条悔罪自新的道路。这对维护社会稳定有利，也更符合人道主义的需要。以往的教训是扭曲了“坦白从宽，抗拒从严”的政策，总是对该从宽的没从宽，该严惩的反而逃避了惩罚。无论怎么样不可以抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻实行。
犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，是人类法制文明中的精华。辩护权是当事人的一项非常重要的诉讼权利，允许其进行辩护是预防发生冤假错案的规范保障。反之，剥夺或侵犯辩护权，势必导致诉讼机制的失衡，致使各种冤假错案。倘若一个国家不断制造出很多的冤假错案，那样这个国家的社会安全就会出现巨大的危机。这样来看，维持控、辩双方的适合平衡，确保诉讼公正，是寻求长治久安的治本之道。
在国内以往的刑事诉讼中，辩护职能相当微弱。1996年修改刑事诉讼法，曾试图增强辩护职能，充实辩护规范，但受制于各种原因，修改立法未能尽如人意，而新法的贯彻实行在辩护问题上更是打了打折，这样的情况需要引起足够的看重。在对沉默权适合限制的状况下，更应该疏通辩护的途径。只有如此，才能使国内的刑事诉讼规范逐步健全，真的走上“依法治国，建设社会主义法治国家”的康庄大道。

① 参见何家弘：《打造具备中国特点的沉默权规范》，载于《上海政法管理干部学院学报》2000年第6期。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 283—285页。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 305页。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 298页。
②参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 298页。
③参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
① 见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
② 参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
① 参见《英国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第50页。
① 参见：《英国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第51—52页。
② 参见：《英国刑事诉讼法》，中国政法大学出版杜2001年1月第1版，第52页。