内容摘要：证据保全是基于客观上的需要，以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试分析证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。
关键字：证据保全公证程序效力

1、证据保全公证程序的定义
证据保全作为一种规范创于寺院法，后继受德国普通法并沿传到今天，为很多国家立法所使用。德国民事诉讼法虽然没直接采纳证据保全规范，但出于实质需要也并不禁止这种规范，并且在学理上一般也支持这种规范。国内学者觉得，证据保全就是在起诉前或者起诉后，还没调查证据以前，预先采取的一种保全手段。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要，在诉讼前就特定证据材料预先加以调查，以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。
2、证据保全公证的范围和办法
因为刑法和民法对证据的概念、采集和认定的规定不完全一致，考虑到公证机构本身的法律性质，本文觉得，证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内，也可包含一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全手段。在公证实践中，有关证据保全公证的手段和办法，因不一样的证据而有不一样的保存和固定的方法。如对证人证言的证据保全公证，可以采取制作证人证言笔录或录音的方法；对物证或有关场合近况的证据保全公证，因物证或有关的具体状况不同，既能够通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像，也可以保存原物。
本文觉得证据保全公证的办法主要不同于以下两种状况：
一种是法律上没明确的限定，主要采取列举式；《房子拆迁证据保全公证细节》第10条规定：“办理房子拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全方位地记录被拆迁房子的现场情况，采集、提取有关证据。应该依据被保全对象的不同特征，采取勘测、拍照、摄像等方法进行证据保全。”
另一种是并不设定明确的限制，由公证机构依据具体状况采取必要的办法和手段，以达到固定、保全证据的目的。
1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证用途的联合公告》（以下简称《联合公告》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权依据当事人的需要和被保全对象的不同特征，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证言等保全方法，全方位客观地反映客观真实状况。
3、证据保全公证的要件
证据保全公证的要件有实质要件与程序要件之分。证据保全公证的实质要件是已有发生证据灭失的可能或妨碍用之隐患或经他们当事人赞同。证据保全公证的程序要件是一般应在诉讼首要条件出申请。
一般觉得，凡向公证机构提出证据保全公证的申请，应拥有以下条件：
1、证据有灭失或很难获得的可能。
证据因为时过境迁或其他缘由，大概灭失、失真或很难获得。如患者身患疾病有死亡的可能；有关单位因拆迁需要申办证据保全公证；作为证据的物品将腐坏、变质，随时都大概失去证据用途的状况下，应当准时将物品的外形、特点等制成笔录，并将物品进行处置。
除以上客观状况外，还有来自人为的原因。如大概发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等状况，以致日后诉讼时或查处案件时影响人民法院或行政执法机构对纠纷的正确审理。所以，为有效地借助证据认定案情，维护当事人的合法权益，有关机关和个人应当依法申请办理证据保全公证。
2、需要对涉及案件事实的近况予以确定，且申请人与该案有利害关系。
因为伴随时间的推移，自然条件的变化或者其他缘由，一些证据本身可能消灭或很难获得。所以，公证机构在办理保全证据过程中应当指导、督促当事用法律允许的方法对保全对象进行证据保全。如当事人陈述、现场勘验经过等，不可能长期而又准确地留存于大家的记忆中，假如不准时办理证据保全公证，用文字记录下来或者录音、摄像，事后就可能遗忘；有些物品、痕迹不可能长期维持不变，如房子的座落、四至、房子性质、结构、层次、面积、新旧程序、层面及地面质地、附属设施等，假如不拍照或绘图并用文字把它们的原始情况详细记录下来，房子一旦被拆迁，就没办法知道其近况。
4、证据保全公证的管辖
㈠、起诉前的管辖
为了调查便利的需要，申请证据保全公证在起诉前应向证人居住地或证物所在地公证机构申请。当然，依据国内《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者很难获得的状况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全手段。”显然，人民法院也可以办理证据保全。但，本文觉得，在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出证据保全公证为宜。这是由于：
1、国内现行立法规定，对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。《中国公证暂行条例》第4条的规定，公证机构有权“保全证据”，公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行，并且只能依据当事人的申请。国内《民事诉讼法》第67条规定规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于适用＜中国民事诉讼法＞若干问题的建议》第75条第5项也规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人不需要举证。
2、诉讼前对证据保全的公证并不只限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时，通过证据保全公证，保证证据的客观真实性，有益于有力查处侵犯著作权行为，有得于有效地打击侵权行为，保护著作权人的合法权益，也有益于在行政诉讼中的有效举证。
3、与时俱进，突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观事实”的前苏联传统证据理论体系的框框。当事人真正成为诉讼的主体，有权决定诉讼的实体内容，法院站在中立立场上进行审判，既能够帮助审判规范的改革，使法院在诉讼前的职能弱化，以减其工作负荷，又能够帮助强化公证机构职能用途使其不断适应社会主义市场经济的需要。
㈡、起诉后的管辖
证据保全公证在起诉后向公证机构提出的，在传统做法上，公证机构应当拒办，并告知应向受诉人民法院提出。由于，当事人在起诉后申请证据保全需要，由人民法院审察做出是不是准许保全的裁定；人民法院也可以主动采取保全手段。当诉讼是第一审时，向一审法院提出，当诉讼是第二审时，应向二审法院提出。但本文觉得，伴随国内法院在民事审判规范改革的不断推进，国内法院在民事审判过程的诉讼结构已越来越从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来讲，举证的责任加重，而且为了获得质证过程中主动，当事人总是需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以，对于一些诉讼中的保全证据，公证机构也应当可以适合介入，比如房子强制拆迁前的保全，总是就是在诉讼中进行的。
5、证据保全公证的申请
㈠、申请的主体
证据保全公证程序是依据当事人的申请而开始的。如《房子拆迁证据保全公证细节》第5条规定：“房子拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人，房子拆迁主管部门也可以作为申请人。”
㈡、申请的程式
申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请，与在特定条件下应列明或表明何种事情。
向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定，可以是公民、法人或其它组织，但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定，即“㈠申请人与申请公证的事情有利害关系；㈡申请人之间对申请公证的事情无争议；㈢申请公证的事情符合规定条件的，是公证处的业务范围；㈣申请公证的事情是本公证处管辖。”公证机构应予受理，并书面公告申请人；不符合规定条件，公证机构应作出不予受理的决定，书面公告申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。《房子拆迁证据保全公证细节》第7条第3款的规定：“受理或拒绝受理的决定，应在申请人依据本细节正式提出申请后的7日内作出”。之所以作出7日的规定，也正是预防证据可能灭失或很难再决获得。
由于《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定，理论上证据保全公证的申请，并不是需要书面申请，也可以口头提出申请，但需要由公证员制成笔录。
6、证据保全公证的效力
证据保全公证一般产生如下效力：
1、保全的证据具备客观性，双方当事人均可以借助保全的证据，且具备优先性。
证据的客观性是指证据应该具备的客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，使用保全证据的客观性标准应该包含两个方面：其一，保全证据的内容需要具备客观性，需要是对客观事物的反映；其二，保全的证据需要拥有客观存在的形式，需要是大家可以公告某种方法感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都需要有其客观的外在表现形式，都需要是看得见摸得着的物质。
伴随电子技术和信息技术的高速发展，“电子文书”已经成为大家日常的一个要紧内容。比如一些公司企业的平时业务和商务往来在肯定程序上达成了“无纸文书管理”，那样存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是否证据？本文觉得，这类文件也是证据，只不过没被其他人通过感知而客观表现出来。当然，假如这类文件被电脑打印出来，或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显出来，那就拥有了证据的客观形式，并具备与原件同等的法律效力。
证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，假如他们当事人觉得该证据对其有利也可加以借助。在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方法改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴别结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴别结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴别结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料与经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”
2、保全的证据效力不势必及于待证事实。
所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无势必联系。譬如房子拆迁证据保全公证并非为了证明他们当事人应承担的过错责任。同样，著作权证据保全公证虽然在为进一步健全常识产权法律规范、切实加大著作权保护工作中发挥了证据的十分关键的用途，但在查处著作权侵权案件中发挥用途的证据保全公证，并不势必证明有关当事人的侵权行为。由于，著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由与证据的时间、地址、方法等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带与实物、发票等也在清单中列明，但这与有关当事人是不是侵权、侵害程序没势必的关系。
3、已保全的证据，可免除当事人的举证责任。
证据一经保全，应该与法院根据法定程序采集、调查的证据具备同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院与行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审察、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依赖程序采集的其他证据具备同样的效力。
如国内《联合公告》第1条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，需要申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的依据。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人不需要举证证明。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据与其他数据资料，其制作状况和真实性经他们当事人确认，或者以公证等其他有效方法予以证明的，与原件具备同等法律效力。”