抽象行政行为屡屡被诉与法院不可以审察的困境

近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生。近期北京发生的两起案件就颇具代表性。一是私家用户刘工超状告北京环保局、北京交通局及北京公安交管局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自己家里轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京机动车辆年检实行的尾气测试标准。但不符合被告北京环保局、交通局及公安交通管理局3家单位联合发布《关于对拥有治理条件轻型小客车实行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“513号通告”）关于“化油器小客车需要安装电控补气和三元净化器，经验收达标获得绿色环保标志后，方可获准年检”的需要。刘工超因为未装置“513号通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘经行政复议后向法院提起诉讼，请求法院确认3被告联合作出的 “513号通告”有关内容违法。

另一块案件涉及铁道部的涨价公告。石家庄律师乔占祥在今年春运期间，购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平常分别多了5元及4元。他觉得铁道部的这一涨价公告没法律依据，于1月18日向铁道部提起行政复议申请，需要撤销铁道部2001年春运期间上浮火车票价的行政行为。
3月19日，铁道部作出行政复议决定，保持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的公告。乔占祥对此不服，向北京第一中级人民法院提起了行政诉讼，需要判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的公告》。

在第一个案例中，原被告双方争议的焦点是“513号通告”到底是否具体行政行为。依据行政行为划分标准，但凡针对非特定人且具备常见约束力，可以反复适用的行政行为均是抽象行政行为。因为513号通告是针对所有1995年1月1日将来领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的用户和用户，显然行为的对象是不特定的。而且513号通告对上述所有人都具备常见约束力，即所有在1995年将来买车的人都需要安装电控补气和三元净化器，经验收达标获得绿色环保标志后，方可获准年检。加之513号通告并非一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都需要根据上述标准实行。所以，该行为符合抽象行政行为的规范，不是具体行政行为。依据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然513号通告是一项抽象行政行为，法院就不可以直接审察513号通告的合法性。但，假如法院不审察此类行为的合法性，就很难解决原被告之间的实质性争议。这是由于，第一，因为被告发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995年将来购买的特定种类的汽车需要到生产商指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标获得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不实行上述义务的法律责任。假如该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那样就没办法通过汽车的年检，不可以上路行驶，而不经春节检的汽车在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来讲，尽管他为了达到513号通告关于降低尾气的需要采取了必要的治理方法，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马－3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京机动车辆年检实行的尾气测试标准，但因为未实行513号通告中关于所指的车型需要到“各汽车制造厂商认定的特约修理站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以没办法通过汽车年检，513号通告成为限制其用交通工具、影响其财产权利的行政行为。这样来看，法院不可以对抽象行政行为进行审察的处置方法既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也很难解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，因为存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审察，本案以原告最后败诉告终。

第二个案例涉及政府定价行为。政府的定价行为总是是针对所有有关企业进行的，遭到影响的不只包含企业，而且包含购买商品和同意服务的买家。所以，定价行为表面上看是就某一产品或者服务进行的一次性特定行为，但事实上是针对非特定对象产生常见约束力的抽象行政行为。在本案中，上浮票价的公告是不是合法是双方争议的焦点，假如该公告是合法的，那样被告的行为当然也合法。假如该公告本身缺少法律、法规的依据，或者因拟定程序不合法而丧失相应的法律效力，那样，依据该公告进行的收费结果一定是违法的。尽管原告起诉时针对被告的抽象行政行为提出了审察需要，但根据现行行政诉讼法的规定，他不可以对抽象行政行为提起诉讼，只能对其适用该公告的具体行政行为，即购票本身提起诉讼。也就是说，虽然法院可以撤销被告的具体收费决定，但不可以对抽象行为表态。于是，就会出现原告一人由于起诉而得到救济，而遭到抽象行为影响的其他成千上万人并不可以因此得到救济的不公平结果。之所以会出现这种结果，与国内抽象行政行为不可以被诉这一法律障碍有关。

有限监督的乏力与纳入诉讼的必要性

上述两个案件中，原告需要法院审察的都是行政机关拟定发布的具备常见约束力文件的抽象行政行为。 。抽象行政行为是行政机关拟定法规、规章和其他具备常见约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法推行抽象行政行为。 国内现行体制下，对抽象行政行为的监督主如果通过非诉讼方法进行的。第一是人大和上级行政机关的监督。依据宪法、组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院拟定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常委会有权撤销本级人民政府的不适合的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委与地方各级人民政府不适合的命令、指示和决定、规章；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适合的命令、指示和下级人民政府的不适合的决定、命令。第二是备案审察、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府拟定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审察可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有的省、自治区或直辖市人民政府也需要其所属工作部门和下级人民政府将它规范性文件上报备案。除此之外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。三是行政复议中对抽象行政行为的审察。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织觉得行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审察申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

根据国内现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不能提起诉讼，只能通过其他监督渠道解决违法推行抽象行政行为的问题。但，从实质状况来看，现在其他的监督机制非常难有效地发挥用途。伴随抽象行政行为的数目渐渐增多，违法推行抽象行政行为的问题日趋紧急。为了有效地监督抽象行政行为，准时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法近况，贯彻依法行政原则的需要。由于抽象行政行为是针对常见对象作出的，适用的效力不只一次，具备反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给海量人导致损失，假如人民法院不可以受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那样就大概致使违法不当的抽象行政行为导致的侵害在肯定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具备危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。因为现行的行政诉讼法排除去对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，导致抽象行政行为违法问题日趋紧急。有的行政机关，尤其是基层行政机关，习惯于用抽象行政行为违法征收财物、摊派成本、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不考虑法律权限和分工，随便通过抽象行政行为扩张当地区、本部门的权限，致使规章打架、冲突、重复和管理失去控制。要改变这一近况，需要将抽象行政行为纳入诉讼范围。而且从依法行政原则的需要来看，行政机关在拟定规范、推行立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的需要。法律优先意味着法律的效力高于任何其他法律规范，上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。只有这样，才能保障法制的统一。目前不少行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体员工的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过拟定“红头文件”的方法来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益一般所用的方法就是拟定规范性文件。抽象行政行为违法所导致的损害并非单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。所以，更有必要对抽象行政行为的拟定是遵守依法行政原则，是不是符合法律优先需要进行监督。从国内司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全方位监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，因为抽象行政行为同样可能致使争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是推行司法职能的势必结果，也是解决此类争议的必要渠道。

对抽象行政行为的诉讼监督具备可行性

那样，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是不是可行呢？第一，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议规范的实践为审察抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》推行以来，已经在审察抽象行政行为方面积累了肯定的经验，为以后诉讼审察抽象行政行为奠定了基础。第二，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。第三，海外对抽象行政行为的司法审察规范为大家提供了有益的经验。依据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不只审察法律规定的可审察的行政行为，而且审察在法院没其他充分救济的行政机关的最后行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包含机关规章、命令、许可、制裁、救济、与相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审察的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审察，因为美国司法审察中有成熟原则，所以在1967年Abbott Laboratories v.Gardner一案后，最高法院确立了对尚未开始推行的规章进行审察的两项标准，即该规章是适于审察的；假如法院不予审察，将给申请审察的相对人导致不利结果。该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章需要所有药品生产商都需要在其商品包装上标明药品的既定名字，不然将要遭到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没作这样需要，药品生产商觉得该规章违法，向法院提出司法审察的需要。最高法院觉得该规章是法院可以审察的范围。由于尽管该规章尚未具体适用于该厂商，但厂商假如不遵守该规章，就会遭到处罚，而要根据规章的需要制造药品，就会遭受肯定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。在法国等国内法国家，法院同样有权对抽象行为进行审察。

纳入诉讼之后面临的问题

将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，第一要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从国内抽象行政行为的范围看，有必要对包含行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从国内的法制近况及法规、规章在执法过程中所起有哪些用途看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥有哪些用途及存在的问题两方面关系，笔者觉得将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下规范性文件为宜。第二要解决起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对肯定范围的人作出的，只大概遭到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不可以随便扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接用途的对象为相对人的范围。除此之外，相对人提起诉讼，需要以合法权利遭到影响为首要条件条件。至于可种权利遭到影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权、财产权遭到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利遭到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包含受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益遭到侵犯为首要条件条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对将来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在以后某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不可以以相对人权利已经遭到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能遭到影响为首要条件。因为抽象行政行为可以分为不一样的层次，所以，法院的管辖规范也应作相应的调整，尽量使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审察，为此，有必要提升抽象行政行为的法院管辖级别。

法院对抽象行政行为的审察，一般有两种处置结果：第一，抽象行政行为事实了解、证据确凿，适使用方法律正确，程序合法的，予以保持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是不是具备溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力怎么样等问题，值得认真研究。笔者觉得，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具备先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数目大，涉及面广，如因此而动，势必导致很多争议，行政机关没办法应对。即便抽象行政行为被撤销，也不必重新处置据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护我们的合法权益，所以假如当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而遭到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼规范解决问题。假如当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内需要国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。由于未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该需要，假如在有效索赔期未提出的，视同舍弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特征，即“国家被动提供救济”的特征，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或舍弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。

小结：将抽象行政行为纳入诉讼势在必行

从长远看，所有些抽象行政行为都应当同意法院的审察，无论这种审察以当事人适用或者尚未适用为首要条件。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放任违法和不当的抽象行政行为，只能增加遭到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的本钱，由于需要所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方法寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，没办法改变违法抽象行政行为对常见人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。刘工超诉北京环保局等三家单位发布的通告和乔占祥诉铁道部涨价公告案再一次告诉大家，对抽象行政行为的司法监督已经火烧眉毛，不然，大家对日益增多的违法抽象行为将束手无策，即便纠正了一个违法具体行为，也不可可以挽回成千上万人由于同一个抽象行为遭受的损失。