立法法的有效推行卒赖大家的理解和接纳。然而立法法颁布前后,大家对它的回话,褒贬迥异,驳杂纷纭。这里有大家察看法律的视觉分别,也有立法法自己缘由。而这两者都同立法法赖以产生和存在的中国现时期社会历史环境有直接且深刻的关联。所有些规范建置,都应当是肯定社会历史环境的内在规定性的表述。认知和解析立法法,应当将立法法与中国现时期的历史环境衔接起来。中国立法法的拟定,一方面应当适应历史环境的需要,其次应当将历史环境所可能给予的局限性减弱到最低限度。在前一方面,立法法收获显著,它吻合了中国的政府推进型法制建设道路,统一了中国立法的基本规范,总结和固化了二十年间所积聚的很多成功立法经验,适应了法治国家建设对立法的一些需要,也为消除二十年来所累积的种种立法弊病作出了努力。在后一方面,立法法却多有缺陷、缺憾甚至显症,它偏重于经验而疏离了立法理论、忽略了立法革新、拒绝了立法借鉴,偏重于立法权限、程序、监督而忽视了立法者的规范规制,偏重于法律讲解而忽视了行政法规、地方性法规和其他法的渊源讲解,偏重于立法主体的权限规制而全然没设置立法不尽职守的法律责任,偏重于立法规范建置而紧急忽视了立法技术事宜。这类问题的存在固然与立法法诞生的社会历史环境的局限性有关,但未能采取有效手段以减弱这种局限性更是重要原因。消除这类缺陷、缺憾甚至显症,是健全中国立法法的必要任务。
立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾
国人瞩目并寄予莫大期望的《中国立法法》,已于2000年3月15日由第九届人大第三次会议通过,并于2000年7月1日起正式生效实行。它的起草、拟定过程历时7年,是现阶段中国法的渊源中一部特别关键的基本法律,也是现阶段中国法的体系中一部十分关键的宪法性法律。这部法律的诞生和推行,标志着中国各种法律、法规、规章的拟定,标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法范围的立法调整,从此有了一个直接的法律依据;意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化,因之有了一个直接的法律准绳。但,这部法律在实质日常到底会获得什么样的效果,它在达成其价值的过程中能否使自己得以越来越健全,却不是由其要紧地位所决定的,而是取决于大家对它的理解和接纳程度,取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有效果地推行并越来越得以健全,非常有必要解析一下其与中国现时期历史环境的衔接。
1、历史地看待立法法
立法法是一部被广为关注的法律。在其颁布之前,很多人期望它尽快地、尽量好地产生;但也有不少人对它不予认可,倡导不适合问世。然而在其颁布之后,不少当初抱有期望的人怅然若失,而不予认可者更是嗤之以鼻,有些甚至还横加指斥。一部法律可以引起众人瞩目,并且态度相左,这本来不算怪事,在法治环境之下的各国,如此的情形随处可见。但大家对同一部法律所怀有些期望和情绪,所抱有些态度,反差这样鲜明,甚至同一个人在它颁布前后对其态度迥然不同,如此的情形则实属少见。中国立法法就是如此一种引起少见反差的法律。这种情形及其产生是什么原因,都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。
大家对立法法怀有这样反差鲜明的情绪,其缘由是多方面的。对立法法报有深切期望的大家,或是深知欲依法治国,必先依法治法的道理,立法法正是一部关键的治法之法;或是由于亲身参与立法实质活动,密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受,注意到中国立法中亦有很多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化;或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病,比如存在越权、混乱、矛盾、含混、水平低劣与其他影响法的推行的症状,期望能有统一的关于规制立法的法度,以矫正这类弊乱;或是由于他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系,觉得拟定立法法,以其规范中国立法,便可吻合中国传统立法文化的内在需要;或是基于上述多种缘由甚至所有缘由综合所致。
对立法法怀有失望情绪的大家,则是由于正式颁布的立法法,未能如其所愿地对中国立法作出规范设计,甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的规范设计差之甚远。
对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的大家,状况有点复杂,有些是原本对立法法抱有某种期望,但颁布的立法法使其大失所望,因之转而反感以至反对立法法;有些是因为与立法或法律规范建设的实质生活颇有疏离,不知道也懒得知道立法对立法法的需要,觉得拟定立法法本来就是无足论道的平时事,而中国法制范围却过于重视这件事;有些是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下,常常还占据主导地位而心存别态;更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和用途持有疑义,甚至予以轻视。近些年来学术范围常常出现新景观,色彩斑斓的看法学说竞相涌现,它们有些源于当地,更多的则是“移植”于美国这种西方大国。当然,在“移植”的过程中,不免有移植者的增删损益、改造制作,抑或再创作。其中有些看法学说偏重推崇判例法规范、习惯对规范有哪些用途、规范与地方性常识的关联,而假如这类看法学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践,便逻辑地对拟定立法法抱有某种不合作的态度,或是对拟定立法法怀有抵触、反感情绪。
中国立法法引起大家褒贬迥异的回话,不完全是憾事。这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的要紧法律。假如这部法律并无关紧要或无关痛痒,恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没。然而,一个关键的宪法性法律,一个法中之法,招致大家对其怀有反差这样鲜明的情绪,这种情形本身也的确值得大家深思。是立法法不该拟定,还是所颁布的立法法很难称为良法?是大家有的人关于立法法的看法颇有问题,还是所有这类疑问都存在着?大家到底应当如何看待立法法?
所有些规范建置,都是历史的规范建置,都是肯定国情之下历史环境的内在规定性表述。马克思曾明确指出,权利永远不可以超出社会的经济结构与由经济结构所制约的社会的文化的进步(《马克思恩格斯选集》第3卷,第12页);他还说,立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、创造法律(《马克思恩格斯全集》第1卷,第183页)。中国立法法是中国国情的产物,是国情之下的特定历史环境的产物和表述,它不可防止地要刻下这一特定历史环境所势必给予、所可能给予的历史痕迹。一方面,中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法;其次,现时期的具体状况或条件,又决定着所产生的立法法可能具备某些局限性,可能不成熟。这种矛盾的情况,是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面,前者是最重要的、主要的,后者是第二位的。立法者特别是立法决策者、决策部门,与参与立法的骨干职员和骨干部门,应当认真研究这两个方面的问题,一方面可适应历史环境的需要,将立法法拟定出来;其次要采取必要的、应有些手段,将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者,则需要从中国现时期的社会历史环境出发,实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。第一需要认知立法法的拟定是历史环境的一种需要,然后需要明了国内历史环境所能产生、所能接纳的立法法或许会是什么样子,从而对它抱有平时心态。这后一点,的确好似某广告词所说的那样:把特别的爱给特别的你。既一定立法法,又注意伴随法治国家建设的进步而当令地健全它,这才是应有些态度。这种对立法法寄予过高的期望,或是对立法法不屑一顾的态度,不止是非科学的,对中国法制建设无补,而且也是落后国情之下落后法观念的一种表露。
2、立法法萌生于特定的历史环境
一部要紧法律的产生,一直由多种多样是什么原因促成的。历史环境的原因,要紧人物的原因,偶发变故的原因,还有其他原因,都可能是促成一部要紧法律问世是什么原因。查士丁尼对罗马法的产生,拿破仑对法国民法典的问世,唐高宗对唐永徽律的修纂,所做的不朽贡献,便足以说明历史人物对立法、对人类规范文明所能发挥的巨大用途。但在所有这类原因中,历史环境的原因是最根本的原因。
大家需要看到,中国立法法的颁布,是同很多人的努力,尤其是同从中央到地方的广大立法工作者特别是一些重点人物有哪些用途密不可分的。但,当大家从根本上探索中国立法法问世因缘的时候,不可以不第一注意到:立法法的拟定,是实质生活提出的课题,是历史提出的课题,是现时期中国社会历史环境所需要的。认识和解析立法法,应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。
从立法法的产生向前回溯二十年,世界已在整体上跨入现代社会,而中国却在很多方面还带有前现代社会的历史印记,较为落后,并且又蒙受了长达十年的历史霉运而大病初愈。如此的国家和国情,在当时世界上是仅有些。它亟需包含法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且,亟待改变落后面貌而臻于强境才不会离得远远的世界文明进程轨道的重压和动力,飞速进步的外部世界的重压和动力,都不可以允许中国在法制建设方面,选取凭着民间缓慢的规范积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的,只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路(注:走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走如此的道路,对尽快改变中国法律规范落后面貌而言,是可能见效非常快的选择。假如走民间演化型的法制建设道路,会耽误机会而拉大中国法律规范文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设,这种在不长的时间获得非常大进展的法制建设,是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路,应该注意消除与它的飞速进展相随着的种种不可以尽如人意的现象所滋生的弊病,特别是应该注意解决法制建设的水平问题。同倡导政府推进型模式相对应的是倡导走民间演化型的法制建设道路。倡导此论者,多为不谙中国实情,不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实质生活的大家。这种倡导由于是主流以外的一种声音而具备“十分出色”、“引人注目”的效果,但事实上所表现的总是是无补于中国法制实质生活迅速进步的书买卖气或别的什么意气。)。而政府推进型的法制建设道路,又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是,立法的责任或任务,立法的地位和用途,在这一时期就历史地凸现出来。
在这种历史动力的促动之下,70年代末期以来的二十年间,中国法制建设尤为彰显的重大进展,便第一表目前立法方面。立法提上了国家生活的要紧日程;立法体制朝着健全化的方向屡有迈进;一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特点的法的体系越来越形成;立法理论亦越来越走向自觉。尤其是1979年以来,差不多每年都有相当数目的法律、法规颁布;1982年后每年又有很多的行政规章产生。到1999年底,所拟定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个,行政法规840个,地方性法规7000多个,行政规章则有30000多个。这类法律、法规、规章的调整范围渐次广泛,国家生活、社会生活和公民日常过去长期所存在的没办法可依的局面,已经得到彻底改变。在今天这个世界上,单就法律、法规和规章的数目而言,中国已经臻于大国行列。二十年来,中国立法一直是法制建设整体链条中进步又快又好的一个环节(注:关于这二十年中国立法所获得的收获,笔者在《中国立法五十年》一文中已有详论,此不赘述。)[1]。
在以立法为先导的中国法律规范建设飞速而明显获得重大进展的过程中,势必地或历史地产生了催动立法法诞生的种种缘由。第一,在这一进步过程中,渐渐积聚了种种需要以系统而较为完善的规范固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验,诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验,各有关立法程序方面的经验,法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验,宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验,法的讲解方面的经验,立法监督方面的经验,立法原则方面的经验,等等。总结、反映和固化这类经验,最好甚至最好的一种方法,便是拟定一部关于立法本身的基本法律,亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下,拟定立法法如此一部宪法性法律,方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要,方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验,也才能尤具权威地、富有效果地总结、反映和固化这类立法经验,并且通过如此一部关键的宪法性法律,使这类经验成为以后中国立法据以进一步进步的规范源泉。假如不是通过拟定立法法,而是通过工作报告、报告、文件、讲话与其他诸这样类的形式,当然也可以在一定量上总结、反映和固化大家辛苦积聚的立法经验,但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法,而人治的和行政的做法的一个非常大的特征,就是具备不确定性,由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这类立法经验,容易随时因某种缘由而被遗弃。故选择法治的方法亦即拟定和推行立法法的方法是一种历史的选择。
第二个促进立法法提上日程是什么原因,就是在立法飞速进步的同时,也显露出种种不足或弊病。这类不足亟待弥补,弊病亟待消除,不然中国立法便难能进一步健康进步。问题主要在于:现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律,涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、非常不完整的。这就致使从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动,没一个具体、集中、系统、适当的法律依据。因此:其一,中央与地方之间、权力机关与政府机关之间,在立法权限范围方面,在不少事情或问题的处置权限方面,因为没明晰的规范规定,常常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二,立法过程的各种基本程序缺少完善、科学的规范规定,由此就常常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却规范规制、失却科学性的情形。其三,法律之间、法规之间、规章之间,法律、法规、规章与宪法之间,法律、法规、规章相互之间,常见地、很多地存在着程度不一样的相互矛盾或冲突的情形;同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突,不同位阶特别是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突,随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的推行方面常常无所适从,而这类相互矛盾和冲突的法也因之很难获得实效。其四,不少法律、法规、规章或它们中的很多规定,落后于实质生活的需要,不只难以满足现实生活对立法的需要,而且有碍于现实生活的进步节奏;或是脱离国情、地情和民情所能同意的情况而不适合地超前,因而不只于事无补,而且有损法的威信,从负面影响民众法律意识的增强。其五,很多法律、法规、规章或它们中的很多规定,对公众的需要多,而对国家机关需要少,不可以以立法充分反映人民的意志和利益,总是使人产生立法主如果管理人民而不是主要用于保护人民的错觉,使今日中国立法应有些本质在这类法律、法规、规章或它们的规定中不可以得以正确而有效的体现,立法的成效与立法的初衷相悖。其六,很多的法律、法规、规章,立法技术紧急有失水准,科学性非常成问题:很多规定政策性色彩过浓,很难有效推行;很多规定不清楚、不具体,过于笼统、抽象、原则,或是模糊不清、弹性过大,很难准确把握和推行;很多规定缺少配套规定,或是不够完整,只有行为模式没后果模式,没办法有效实行;很多规定过简或过繁,也很难实行。其七,法的清理未能走上正轨。其八,立法责任不清。无论立法主体或立法职员在立法方面怎么样不尽职守,应当立的法不可以准时立,应当修改或应当废止的法不可以准时修改或废止,都无人承担责任,也无人追究责任。所有这类问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题,在非常大程度上,是同中国立法的先天不足、所立之法的水平有明显问题直接相联的。而达成立法的法治化、民主化和科学化,提升立法水平,造就大量良法,需要有一个针对这类问题而设置的、可以有效解决这类问题的完好的立法规范。立法法就是这种规范的集中的载体。有理由觉得,立法法的问世,将会在非常大程度上消除中国立法中的这类弊病,改变中国立法所存在的这种情况。
立法法在中国现时期颁布,第三个历史缘由,是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从70年代末期以来的法律规范建设所获得的收获,是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律规范建设与法治国家建设终究不是一回事。任何国家都有法律规范,但并不是任何国家都有法治。法律规范主要是规范范畴,法治则主要是法的策略或路径范畴。假如只有法律规范而不实行法治,这种法律规范有哪些用途势必只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本不同,从来不在于需不需要法、有没法,而在于使用方法做什么。不只这样,法律规范建设并不势必需要这种规范建设必须要合法,它可以是人治的随性的器具;而法治国家建设则特别重视作为它的首要条件和基础的法律规范建设,应当合法或合乎法治原则,因而需要有专门规制法律规范建设本身的立法。应当明了,大家所要追求的法治生活,是一种规范生活。规范生活的逻辑不同于自然生活的逻辑:自然生活的逻辑有直接明确的表现,但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来;而规范生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现,但更多的则是直接、明确、当然总是也深刻地表现出来。法治生活这种规范生活的逻辑便是:它需要一种直接、明确、优良的规范秩序;它本身应当是一种优良的、可以得以有效运行的秩序;它如要成为优良的秩序,便要合法化,符合法治原则的需要。尽管从70年代末80年代初开始,中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治,应当以法治国,但限于当时种种缘由或条件,一段时期,实践方面主要还是偏重于法律规范建设而未将法治国家建设正式列入日程,这就使法律规范建设与法治国家建设呈现疏离的状况。在这样的情况下,规制法律规范建设本身的立法法,便很难提上国家生活的要紧日程。所幸的是,70年代末以来的中国法律规范建设是在当今世界上很多国家已经成为法治国家的情势下运行的,这就使中国的法律规范建设不可防止地也遭到某些法治风习的影响。到了90年代,依法治国、建设社会主义法治国家的策略或目的模式,终以最高决策的形式确定下来,形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不可以不对立法提出新的需要。实行法治,第一需要解决法治的首要条件和基础问题即立法问题,不只需要拟定系统而优良的法律、法规、规章,而且这类法律、法规、规章本身要合法,本身要符合以法治原则为核心的规范需要。这就需要产生像立法法如此的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。从这个意义上说,立法法的拟定,是实行依法治国、建设法治国家的一个首要条件性标志。
中国立法法的产生,还具备明显的能够帮助法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具备长久的成文法传统的国家,立法规范主要也是成文立法规范。这是中国立法以至整个中国法律文化特别是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法规范发生用途,但这主如果由于中国法治落后和立法规范尚待改进。一方面,很多立法活动缺少成文规范可以遵循,它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿与政党、政府、要紧人物、重大事件、要紧变故等随机性原因;其次,既有些成文立法规范存在弊病、漏洞与其他欠缺,使一些立法活动很难全然根据这类成文立法规范办理。中国的不成文立法规范事实上多少年来一直对中国立法发生直接的重大的影响,在很多状况下,这种影响有哪些用途事实上大于成文立法规范有哪些用途。非常显然,中国存在不成文立法规范,不是一种理想选择的结果,不是自觉地以其作为成文立法规范的一种补充从而使整个立法规范更为健全、更有生命力的结果,而主如果一种消极的落后的情况。并且,在素来以成文法为传统的国情之下,这种情况,对中国立法的运作和健全更为不利(注:参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中讲解了如此的看法:正如法有成文法与不成文法的区别一样,法律规范,包含立法规范,也有成文与否的不同。成文立法规范是以法的形式尤其是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法规范。不成文立法规范,则不止是指对立法发生用途、立法活动需要遵循的习惯性规则;也指有关组织如执政党,有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会一同体,对立法发生用途的规则——这类规则既有采取文字形式(如文件形式)的,也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法规范中,成文立法规范是更主要的一种,由于立法的特质原本就表明,它主如果创制成文的规范性法文件的行为。西方国家尤其是英美法系国家,存在成文与不成文两种立法规范是人所知道的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法规范与不成文立法规范并存的国家,这一点却不为人注意。事实上,中国立法从创意到完成的整个过程中,立法者所要遵循的,不止是法定的即成文的立法规范,也包含常常发生用途的其他规则或需要,在有些状况下,在有些环节上,甚至第一要遵循或更多地要遵循法定规范以外的其他规则或需要。这类其他规则或需要,就是中国的不成文立法规范。所不一样的是,西方国家尤其是法治比较发达的国家,不成文立法规范一般是成文立法规范的补充,有了这类不成文立法规范,整个立法规范才更为健全,才不至过于僵硬。在它们那里,关于立法规范的成文规定是较为系统、全方位的,立法活动所遵循的不成文法,一般少于其他法律活动所遵循的不成文法。)[1]。中国立法要走向现代化,要与国际立法规范的主流接轨,要与自己的成文法传统相衔接,要防止立法中有过多的不确定原因、或然性原因、甚至“黑箱”原因发生不应有些用途,需要健全成文立法规范,拟定和推行比较系统和集中地反映现代立法规律、合适现代立法需要的成文立法规范。立法法的颁布,正可以担负完成这一任务的使命。
正是上述缘由的存在和用途,拟定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这类缘由中大家不难看出,拟定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程,有其直接而深刻的历史环境方面的依据。这几个方面的原因都是立法法产生的原因,它们是独立的,但又合力促成了中国立法法的问世。在这类缘由所合成的历史条件面前,大家可以说立法法的拟定是非必要不应当的吗?显然不可以。
当然,中国现时期社会历史环境萌生了拟定立法法的需要,这种需要的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此拟定了立法法,表明了国家立法对这种需要的适应性。但,需要是一回事,具体应当在什么时间适应这种需要、以什么方法适应这种需要,则是另一回事。假如方法不妥,也很难较好地适应这种需要。正由于考虑到这类状况,笔者一方面觉得中国应当拟定立法法,在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中,本人便明确提出了这一点[2];其次,笔者又对拟定立法法中所存在的某些情况尤其是其方法办法表示担心,并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提首要条件上了中国立法日程的判断,藉此表达了这种担心[1]。
3、立法法是怎么样适应历史环境的
从以上论述中可知,中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只不过事物的一个方面。目前大家的文章著述喜欢用“双刃剑”这种字眼,在此,笔者也附庸风雅地借用一回:历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力,促成你做一件事;再则又给予你一种可能有些历史局限性,只须你不注意防止或减弱这种局限性,你所做的事就会叫你怀有没办法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是如此的双刃剑。它呼唤立法法颁布,这是它给予立法法的恩惠;它在现代法治面前又是那样羸弱,使立法者弄得不好就搞出一个叫人抱憾、让自己尴尬的结局,这是它对于立法法的先天的制约性。
这里的要紧问题在于,立法者应当怎么样看待社会历史环境对立法的影响?立法者面对社会历史环境的限制应当怎么样立法?
立法者应当明了,社会历史环境对于包含立法法在内的这类法律的限制或制约是不可防止的,它一直深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和水平水准,使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。假如不是如此,历史就失去了规律,人类的规范环境就能由人类随性地建设。但,社会历史环境内在规定性的存在,并不可以说明立法法肯定就是搞不好的。宿命论不应当成为减少对立法法的水平需要的依据。立法者不应当是宿命论者,不可以觉得历史环境反合法定了立法法不可防止地会具备局限性或历史缺憾,就不去克服这种局限性。立法者应当尽量地满足历史环境提出的立法需要,也尽量地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境或许会带来什么局限性,进而采取有效手段,在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准,据此评判已经颁布的立法法。
那样,中国立法法是怎么样适应中国现时期社会历史环境的需要呢?它所呈现出来的面貌,所表现出来的精神品格、水平水准是什么样的呢?立法者是不是尽可能在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢?
检视中国立法法可以看到,立法法在适应中国现时期历史环境的需要方面成绩是明显的。立法法的很多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需要,使这类经验得以上升为国家意志因而可以更好地贯彻推行。立法法统一了中国立法的基本规范和一些具体规范,使中国立法有了集中、系统的法律规范可以遵循,因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需要,也有益于矫正立法实践中很多存在的偏差,有益于消除风险日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的拟定还在一定量上策应了中国法律文化传统中出色成分的需要。
从具体而实在的角度看,立法法的优点和成功之处也是多方面的,择其要者诸如:其一,立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、办法原则(或科学原则)。在立法实践中,这类原则本来就是很多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前,大家可以坚持这类原则,也可以不考虑这类原则。立法法确立这类原则之后,立法者在立法中就只能坚持这类原则而不可以抛弃这类原则。这就从一个关键的方面,为中国立法指明了统一的方向。其二,立法法以全国人大及其常委会的立法为重心,以法的渊源为线索,规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法规范,尤其是着重规定了法律、行政法规特别是法律的立法权限和立法程序,划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围,这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的合法之途,对于以统一的立法规范消除和杜绝立法中的种种弊病,有着很现实而积极的意义。其三,立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系,不只使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的规范可以遵循,更关键的是,这类法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突,便有了消除这类矛盾、冲突和因为这类矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这类优点和成功之处的获得,其直接缘由是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法拟定的大家长期努力的结果,其根本缘由则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及大家对这种内在规定性的反映,没这种环境和反映,便不可能有这类优点和成功之处。
但,立法法所呈现出来的面貌,所表现出来的精神品格、水平水准,同样是多有缺陷、缺憾甚至显症的。这类缺陷、缺憾或显症,择其大者,至少有如下几个方面:
第一,立法法偏重于总结、反映和固化立法经验,而疏离了立法理论、忽略了立法革新、拒绝了立法借鉴。
现时期中国立法的实质生活显示出,立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化,使这类经验得以上升为国家意志以便更好地推行,而适应这种需要则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不可以走到极致,不可以使立法法成为仅仅看重经验而忽略理论、忘却革新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。遗憾的是,立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、重视立法革新、借鉴海外立法规范文化之间,恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验,它的六章94个条文,在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人特别深刻的印象,便在于它事实上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路,事实上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式一定下来。
立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导用途,在这部法中非常难发现有哪些立法理论在起着支撑用途,一些公认的理论亦未能在立法法中得到就算是少许反映。而因为缺少理论力度,立法法的精神品格显然很难达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出,在这个意义上,假如说中国是理论家谈论理论而实务家重视经验的国度,也不为过。
立法法的确未能充分注意规范革新,在立法的一些基本环节上,立法法呈现出革新方面的空白,它的规定绝大部分都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述,而规范建置一旦缺少革新性,便很难焕发出生机与活力。
在借鉴海外经验方面,立法法差不多也是一片空白,它甚至连立法听证这种为当今绝大部分国家采行的要紧规范也只不过在规定法律的立法程序方面稍有涉及,至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没涉猎。二十年间中国立法过程中极少有法律、法规不曾注意海外有关立法是怎么样作出相应的规范设置并注意借鉴移植的,立法法恰好就是这极少的法律中的一个。因为没注意借鉴海外可以为我所用的有益经验,立法法便自然显现出当地特点有余,而与国际先进立法文明对话的资质紧急不足的弱势。
第二,立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督(注:这里所说的立法监督,指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下,所规定的大多是立法监督方面的规范。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴,这是有欠妥当的。法的适用和备案规范大多可以由立法监督规范所包容,反之则不然。)方面的规范规制,而忽视了对立法主体、立法者素质的规范规制;只对法律讲解作出规范规制,而忽视了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的讲解的规范规制;只规定了立法主体的立法权限或立法职责,而全然没规定立法者不尽职守的法律责任。
克服二十年来立法活动中常见存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、讲解落后等弊病,的确需要立法法在这类方面予以重点规制。但,重视这类方面的规范建置,不等于可以忽视其他方面比如立法主体、立法者素质的规范需要,不等于可以不考虑行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的讲解的规范建设,不等于立法主体在立法中无论成绩怎么样、是不是恪尽职守、是不是有其过错都可以一概不负责任。
中国虽然有悠久的立法文化传统,但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。在近期的二十年中,立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向进步,立法者和所有参与立法的职员中,不少人在参与立法之前未曾受过法律理论和常识方面的培训,更多人未曾受过专门的立法理论、立法常识、立法技术的培训。立法水平问题从根本上说是人的素质问题。中国立法法完全忽视对立法主体、立法者的素质需要作出规范规制,显然使立法法的水平由于立法法本身在规范建置方面有失偏颇而大受影响。
法的讲解问题在中国现时期这种法治初建和缺少现代执法、司法、守法文明的历史环境下,也是一个十分关键的问题。中国应当有包含各种法的渊源在内的系统的法的讲解体制,立法法仅仅规定了法律讲解规范,没规定其他法的渊源讲解规范,其失当之处亦很明显。立法法关于中国法的讲解体制的规定,不只使中国法的讲解体制成为一个跛足的体制,更主要的还是为以后法治实践中继续存在、发生法的讲解的混乱局面,留下了广泛的空间。这的确是一件憾事。
还有,规范建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任,使中国的立法工作成为随意如何做、做容易做坏都无所谓的一项没有责任、无需负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天,为何还作如此的规范设计、规范设置?是不懂还是别是什么原因所致?面对这类问题,大家除却深感苦涩以外,还能有哪些感受?
第三,立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法规范,而紧急忽视立法技术事宜。
立法法没就立法技术事宜作出就算稍微像样一些的规定,更未就立法技术作出专章的、系统的规定。
立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、办法原则等基本原则,但其中关于法治原则、民主原则、办法原则的规定,内容均不完整。如民主原则中各要点的顺序排列有逻辑问题;办法原则中各要点的意思没办法平行并列。这类原则应当在其后各章予以展开和具体化,然而事实上其后各章极少将它具体化,使这类原则在立法法本身都未能得以有效贯彻推行。
法的讲解规范的规定非常不完整,仅仅规定了法律讲解规范,没规定行政法规、地方性法规与其他法的渊源的讲解规范。
法的规范的逻辑结构紧急片面化,绝大部分的行为模式没设置相应的后果模式,违背立法和法的逻辑结构的知识和基本规则。
特别很难叫人同意的是,如此一部关键的宪法性法律,单是立法语言文字方面的问题,就有几十处,其中不乏很明显的知识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。
笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出,所有些立法问题,无非分属立法理论、立法规范、立法技术三大范畴。没什么国家不重视立法技术而能使立法水平获得保障。然而在中国二十年立法实践中,立法技术却一直未受看重。这是中国立法在二十年间获得重大进展的同时,所留存的一个紧急不足。文中慨叹立法技术何时可以映入立法者的眼帘[1]。不想颁布的立法法作为专门规制立法的法律,还是没以我们的眼帘光顾立法技术。
立法法的这类缺陷、缺憾或显症,对立法法的面貌、精神品格、水平水准及其所发挥的价值,都有明显的负面影响。何以出现或存在这类问题呢?
立法法出现或存在这类缺陷、缺憾或显症,既与中国现时期的历史环境有直接的关系,也与大家未能尽可能在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。大家在以立法法满足历史环境需要的同时,未能尽量地减弱这种环境的局限性,在有些方面甚至使这类局限性得以放大,从而使一部本来可以更好些的立法法,成为叫人抱憾的法律。
以经验、理论、革新和借鉴的关系而论,立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验,而疏离了立法理论、忽略了立法革新、拒绝了立法借鉴,实同大家对历史环境所可能带来的局限性缺少应有些研究和考虑有关。立法者未能明慧地注意到,历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验,这种需要既是拟定立法法的动力,又容易使立法法偏重于经验而与理论、革新相疏离,容易偏重于当地资源而与各国立法所包括的具备普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需要的同时,也应充分注意以立法法的形式,选取经过实践检验的一流的立法理论加以反映和固化,使立法法所建置的立法规范获得高规格的精神品格和理论指导,使既有些经验或实质做法得到升华;充分注意设置出一些富有革新性的可以使中国立法再进一步好的规范;充分注意将海外具备普适性的且可以为我所用的一些立法原则和规范同中国的实质状况相结合,使其融合到大家的立法规范之中,使大家的立法规范既具备中国特点,又能反映国际立法的主潮。在立法法的起草和拟定过程中,假如尊重立法理论、立法革新、立法借鉴,切实重视研究立法理论、立法革新、立法借鉴,并采取有效手段,比如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的建议、发挥他们的优势;在一定既有经验和做法的同时,依据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则,设计某些既合乎实践之用又富有革新性的立法规范;采集研究各国特别是立法先进国家具备立法法性质的法律、法规,从立法理论尤其是立法规范构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用,中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性,偏重于经验而疏离理论、忽略革新、拒绝借鉴的遗憾,便可以减弱到最低限度。
立法法忽视对立法主体、立法者素质的规范规制,忽视对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的讲解的规范规制,忽视对立法者不尽职守的法律责任规制,紧急忽视立法技术事宜,非常重要的一个缘由,事实上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取手段将这种局限性减弱到最低限度。在现时期的历史环境下,因为法治落后,立法主体、立法者中有非常大一批人,需要在立法理论和立法技术方面进行非常不错的培训,从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的情况,方可胜任立法工作。由外行边干边学地立法,决不可能产生科学的、现代化的法律规范。这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的需要。在现时期的历史环境下,法律在建设法治国家的过程中起重大用途,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体有哪些用途,而现时期因为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的水平问题比之法律更为突出,因而立法法需要在看重规制法律讲解规范的同时,也看重规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的讲解规范。在现时期的历史环境下,立法更多地被视为政府行为,国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚,立法不需要担负责任便是一个要紧体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。这就需要立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待,也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去,使立法主体、立法者既有立法权力,又要担负立法责任。还有,在现时期的历史环境下,因为法制和法治的实质情况的原故,立法者中极少有人了解立法技术,更很难正确运用立法技术,整个立法主体、立法者的立法技术水准,整个国家的立法技术水准,都还相当落后,而立法技术水准不予提高,立法水平势必出现问题,立法中的残次品势必不少,而以残次品出现的法律、法规、规章是很难推行、很难适应建设现代法治国家的需要的。这就需要立法法高度看重立法技术事宜。中国现时期的历史环境,就是如此需要大家注意减弱它的局限性的。
假如立法者明了以上道理,明了历史环境与立法法的联系是具备正面和负面两重性的,并且在拟定立法法的过程中作出努力以尽可能减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性,立法法的面貌、精神品格、水平水准,完全可以是另一番情形。
[1]周旺生.立法研究(第1卷)[M].北京:法律出版社,2000.19|45.
[2]周旺生.立法论[M].北京:北京大学出版社,1994.126.