论 文 摘 要
本文结合实践，从纳贿罪的构成要件展开探讨。对国家员工的范围规定了四种，其一同的本质特点就是“从事公务”；对“离退休国家员工和佛教协会员工”能否成为纳贿罪的主体进行了论证，“离退休国家职员和佛教协会员工”不是国家员工的范围，也就不可以构成纳贿罪的主体。“借助职务上的便利”是构成纳贿罪必不可少的条件，是纳贿罪诸要件的核心，这一条件决定了纳贿罪的渎职性质，也是区别纳贿罪与非罪，此罪与彼罪的要紧标志。不论是直接借助职权还是借助与职权有关的便利条件都需要是行为人的职务起了实质用途，才能构成纳贿罪。贿赂是指可以用价值数目计算的钱财物品。“索取别人财物和非法收受别人财物”是纳贿行为的两种基本方法，两种行为方法反映了行为人主观恶性程度的不同，因此在认定纳贿罪时作为量刑处罚时的不同情节。但把“为别人谋取利益”排除在索贿构成要件以外是不洽当的。“为别人谋取利益”在司法实践中一直存在是何种性质要件的争论，从论理的角度讲，把“为别人谋取利益”理解为纳贿罪的主观要件，是做合适的，在实践中应依据其表现加以认定。对经济往来中的纳贿问题，要正确区别回扣与合理报酬的性质；划清纳贿罪与一般纳贿行为的重点在于查明纳贿的数额大小和情节轻重。纳贿罪与同意正当馈赠的界定：一是两者动机和目的不同；二是两者的方法和性质不同；三是两者财物的数额不同，通过对两者的剖析能进一步认识纳贿行为的本质属性。纳贿罪与巨额财产来源不明的界限：一是纳贿罪有明确的行贿人，而巨额财产来源不明罪却没明确的相对人；二是两者量刑不同。纳贿罪立法的科学性、严密性，直接影响到适使用方法律的准确性，为此对纳贿罪几个认定问题进行探讨是非常有必要的。

国内刑法第385条第一款规定：“国家员工借助职务上的便利，索取别人财物，或者非法收受别人财物，为别人谋取利益的是纳贿罪。”此款规定了纳贿罪的构成要件，即纳贿罪的主体是国家员工，纳贿罪在客观方面表现为借助职务上的便利，索取别人财物或者非法收受别人财物，为别人谋取利益的行为。本文从纳贿罪的构成要件展开探讨，结合经济往来中的纳贿问题，区别罪与非罪，此罪彼罪的界限，对纳贿罪的认定提出一些新的讲解。
1、国内纳贿罪的主体认定问题
1、刑法中“国家员工”的范围。
纳贿罪的主体为特殊的主体，即国家员工。从现行的法律中大家可以把国家员工分为四种：第一，国家机关中从事公务的职员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的职员；第四，其他根据法律从事公务的职员。
从一般意义上讲，公务泛指所有公共事务，既包含国家性质的公务，也包含集体性质的公务。“从事公务”是指代表国家利益进行管理各种事务的活动。它具备两方面的特征：一是具备管理性，即对各种事务进行管理，这里的事务比较广泛，既能够是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务，但一旦被纳入国家管理活动的范围即变为国家事务。二是国家利益性，即这种活动是从国家利益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个人、集体、团体的利益，而是国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理的对象是各种事务。
刑法第93条规定的国家员工和以国家员工论的职员，其一同的本质特点就是“从事公务”。在职员的身份上并无限制，因而在司法实践中应根据标准合理界定国家职员的范围，既不可以任意扩大，也防止仅以是不是具备干部身份来判断是不是为国家员工。
2、离退休国家员工能否成为纳贿罪的犯罪主体？
1989年两高《解答》中曾规定：“退休的国家员工，借助本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家员工职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托索取或非法收受财物的，以纳贿论处。”
最高人民法院[2000]21号文件规定：“国家员工借助职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的，以纳贿罪处罚。”
新刑法颁布推行后，离退休国家员工还能否成为纳贿罪的主体，有两种不一样的怎么看：
第一种看法觉得：离退休国家员工能成为纳贿罪的主体，理由有3、一是符合纳贿罪的立法本意，与最高人民法院讲解相一致。二是有益于打击贪污贿赂犯罪。三是符合退休国家员工在社会中的地位。
第二种看法觉得：离退休国家员工不可以作为纳贿罪的主体。理由是将离退休国家员工视为刑法中的国家员工有悖立法精神。觉得国内刑法中的国家员工只能是指现职的国家员工，而不包含离退休的国家员工。
事实上纳贿罪中所指的国家职员，本意是指目前职的国家员工借助现有职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家员工的腐败行为，“两高”才不能不对原立法规定作了扩大讲解，规定离退休国家员工可以成为纳贿罪的主体。所以我觉得第二种看法是正确的，由于既然是离退休国家员工，那样就无职可渎，更谈不上借助职务上的便利之说，将他们列入纳贿罪的主体与设立该罪的宗旨相悖。
3、佛教协会的员工能否成为纳贿罪的犯罪主体？
对于这一问题，我觉得主如果看佛教协会的员工是不是符合本文所介绍的国家员工的范围中第三条的规定是受委托从事公务的职员，若符合则不构成纳贿罪，反之则构成纳贿罪，由于佛教协会是社会团体，既不是国家员工，也不是公司、企业职员，所以对非受委托从事公务的佛教协会的员工借助职务之便收受别人财物，为别人谋取利益的行为，不可以按纳贿罪论处。
2、“借助职务上的便利”的认定
借助职务上的便利是构成纳贿罪的必不可少的条件，是纳贿罪诸要件的核心。由于这一条件决定了纳贿罪的渎职性质，也是区别纳贿罪与非罪，此罪与彼罪的界限的主要标志。假如没借助职务上的便利，则不可以构成纳贿罪。
对于纳贿中“借助职务上的便利”的法律含义，最高人民检察院的《解答》规定：“纳贿中‘借助职务上的便利’是指借助职权或者与职务有权的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务与关’是指虽不是直接借助职权，但借助了本人的职权或地位形成的便利条件。”新刑法第388条也明确规定：“国家员工借助本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家员工职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以纳贿论处”。依据以上规定，笔者觉得纳贿中借助职务上的便利包含以下两种状况：
第一，借助职权的便利条件。即行为人借助本人主管、分管职务范围内的权限、自己独立决定问题的权力为别人谋取利益而收纳贿赂。这种职务上的行为，不论是作为或不作为，都可以构成纳贿，如公安局户籍警察借助户口审批权力谋私利，税务员工借助管理纳税的权力谋取私利等。
第二，借助与职务有关的便利条件。即行为人虽不是直接借助本人职权，但借助了本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家员工职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物。从司法实践来看，这种借助职务上的便利可以概括为两种表现形式：其一，行为人借助与其职务活动有密切关系的纵向关系。即行为人凭着我们的职权去指挥、影响、说服与其职务活动有密切关系的同一部门的上级、同级或下级国家员工，为其提供肯定的职务行为，从中索取或收纳贿赂。其二，借助与其职务活动密切关系的横向关系。即行为人凭着所拥有些地位，去说服与其在业务上有密切来往的有关部门或企业的国家员工，为其提供肯定的职务行为，从中索取或收纳贿赂。
综上所述，我觉得不论是直接借助职权还是借助“与职务有关的便利条件”都需要是行为人的职务起了实质用途的，才能以纳贿罪论处。在司法实践中，适用“与职务有关的便利关系”这一规定时，应注意的是，行为人通过第三者的职务为请托者谋取利益的、是以我们的职务为基础的；并且请托者通过行贿所得到的利益，是因为行为人借助其职务影响从中翰旋的结果。同时符合这两方面条件的，才能认定为“借助职务上的便利”构成纳贿罪。不然，对于与国家员工的职务或地位无关，而是单纯借助亲友关系为请托人办事，从中收受财物的，不应以纳贿罪论处。
3、索取或非法收受别人财物的认定
借助职务上的便利索取或非法收受别人财物，是纳贿行为的两种基本方法。所谓索取别人财物，就是行为人在进行职务活动时主动向他们索要财物。所谓非法收受别人财物，是行贿人主动进行收买腐蚀，或纳贿人主动进行收买腐蚀，而纳贿人在贪婪私欲的支配下非法予以收受。在实践中，一般是行为人在实行职务时，乘他们有求于已之机，主动向他们提出贿赂的需要，甚至有些挟势威吓他们。这种收受或索取，实质是纳贿人借助职务上的便利面进行的一项权钱买卖，这种以职权，公务为条件的非法买卖，直接侵有国家机关及其国家员工的廉洁性，这是纳贿罪的本质特点。这里所说的收受别人的财物，就是贿赂，即可以用价值数额计算的钱财、物品，比如：货币，金银及其他各种物品。但贿赂不包含各种不可以用价值数额计算的不正当利益，比如：调动工作、提供招干指标，迁移户口，安排子女就业与提供女色等，尽管这是现在经济犯罪的新特征，是犯罪方法不断翻新的具体表现，具备肯定的社会风险性，但在司法实践中，把不可以用价值数额计算的不正当利益纳入贿赂中，必然给司法实践具体操作带来肯定的困难。这是由于，国内刑法定罪量刑基本上是以肯定财物的数目为依据。假如没办法用价值数额计算贿赂，那样就非常难划清一般不正之风，违法行为与纳贿罪有什么区别，也非常难正确适用刑罚。因此，新刑法已明确规定，纳贿罪的犯罪对象只能是财物。第二，无论是被动收受还是主动索取贿赂，其实质是相同的，都是纳贿犯罪的行为方法，而不是两个不一样的罪名。但因为这两种行为方法反映了行为人主观恶性程度的不同，因此应当作为量刑处罚时的不同情节。第三，最高人民检查院、高检发释字[1999]2号《关于人民检查院直同意理立案侦查案件标准的规定（试行）》的规定中明确指出：“索取别人财物，不论是不是为别人谋取利益。均可构成纳贿罪。非法收受别人财物的，需要同时拥有为别人谋取利益的条件，才能构成纳贿罪。但为别人谋取的利益是不是正当，为别人谋取的利益是不是达成，不影响纳贿罪的认定。”
我觉得把为别人谋取利益排除在索贿的构成要件以外是不洽当的，也是不科学的。理由如下：
1、第一索贿体现了纳贿人行为的主动性。索贿和纳贿是纳贿罪的客观表现形式，但就其本质而言，都是借助职务上的便利为自己谋取私利，是“以权换利”。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂。若索取别人财物，不以为别人谋利为条件的话，就违背了纳贿罪的“权钱买卖”的本质特点。
2、第二从索贿者与被索贿者的关系看，在索贿的状况下，被索贿者虽然都是在索贿者的需要、胁迫下支付财物的，但被索贿者都是有所请求，甚至为了将来谋取更大利益而忍痛割爱的。被索者也明知是借口索要，虽心有不满，但仍顺水推舟，表面上是被迫、实质上在某种程度上是自愿的。司法实践证明，索贿人与被索人之间之所以可以达成某种协议，重点是索贿人能为被索人谋取肯定的利益。综上所述，假如大家把为别人谋取利益排除在索贿构成要件以外，就成了纯粹的非法占有关系，就非常难和诈骗罪、敲诈罪划清界限。
4、“为别人谋取利益”的理解与认定
“为别人谋取利益”在刑法上一直存在着是不是是纳贿罪必须具备的要件，与是何种性质要件的争论。从司法角度，“为别人谋取利益”的认定疑难在于把它是作为纳贿罪的主观要件还是客观要件。假如将“为别人谋取利益”作为纳贿罪的客观要件，在司法实践中就会导致很多纳贿犯罪不可以认定，从而放任了罪犯。“谋取利益”以字面上讲即是谋求并获得了利益，以此讲解，以下两种状况就不可以认定为纳贿罪：一是行为人借助职务上的便利，收受了别人财物也明示或默许为别人谋取利益，但事实上由于肯定是什么原因根本没推行为别人谋利益的行为。二是行为人借助职务上的便利，收受了别人财物，也推行了肯定的为别人谋利益的行为，但最后没为别人谋取到利益。上述状况如不以纳贿罪惩罚，显然是不合理。所以说从论理的角度讲解，将“为别人谋取利益”理解为纳贿罪的主观要件，是做合适的。那样为别人谋取利益作为纳贿罪的主观需要，在实践中怎么样加以正确认定呢？我觉得，为别人谋取利益应依据其表现加以认定：

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