1、海外立法概况及对国内立法的启示
黑社会性质组织犯罪是一个新罪，在立法技术、理论支撑等方面尚有很多不足。尽管健全的立法并不是解决黑社会性质组织犯罪问题的全部，但不可以否认立法的不健全己经成为国内打击黑社会性质组织犯罪的“瓶颈”之一。对现行立法进行广泛深入的反省，学习海外先进立法经验已成为当务之急。
（一）海外“反黑”刑事立法概况
1、意大利
意大利除在刑法典中设立了防治一般黑社会及黑手党的条约以外，1982年还拟定了《黑手党犯罪斗争紧急处置法》、《黑手党型犯罪对策统一法律》。
1992年，意大利又公布特别法令第306号则规定：黑手党人一经判刑，若没办法说明所获资金、物品、资产之来源，或其对财产之支配显与其个人合法收入不成比率的，应予以没收。[1]为瓦解黑手党组织，意大利引入和渐渐扩大了一种新的与黑社会组织进行斗争的方法，即法律规定了对司法机关的合作者——悔过者的一种奖赏规范，并作为反黑社会犯罪的基本策略方针。为此，意大利于1991年颁布了《黑手党悔过法》，该法规定，脱离犯罪组织，消除犯罪后果，与向当局声明在侦查中进行合作，向当局检举集团中进行犯罪的其他同谋者，可以得到减轻或者免除刑事责任，并可在定罪量刑和实行期间得到优待，比如缓刑和假释。[2]实践证明，意大利奖赏悔过者的刑事政策，在侦查期间对于打击黑社会组织犯罪是极为有用的。
2、美国
1970年，美国联邦政府通过了《有组织犯罪控制法》，其主体部分为《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，被列为《美国联邦法典》。其中主要内容，一是规定“有组织敲诈勒索行为”的概念，涵盖联邦和州刑法中很广泛的数十种紧急罪行。构成此类犯罪的行为模式需要至少有两次这种行为，其中一次发生在本法生效后，后一次发生在前一行为之后的10年内（除去监禁期）；二是规定了一旦被告被判有罪，没收犯罪全部所得。在以前的司法案件中，除叛国罪外，美国极少适用这种没收刑，这表明该法强调剥夺犯罪者的再犯能力尤其是经济实力，是针对这种犯罪的有效制裁手段。该法规定监禁高达20年，特别状况可处终身监禁，并且可处数额惊人的罚金；三是允许受害人提出3倍于其损失的赔偿需要，包含诉讼成本等等；四是规定了经济保安手段，以预防相同种类犯罪重演；五是其他有关证据、调查等诉讼程序上的规定。[3]为打击洗钱犯罪，1986年美国还正式通过了《洗钱控制法》，为黑社会组织转移钱财、消失赃款、掩饰隐瞒其收入及来源提供了立法武器。
3、德国
1992年德国颁布反黑专门法——《对抗有组织犯罪法案》，规定对重大有组织犯罪的罚金刑应根据犯罪人财产价值的总额判处，不限于司法机关查明的犯罪数额，使德国打击有组织犯罪出现了历史性转机。[4]1999年推行的《德国刑法典》第 129条对组织犯罪集团作出了具体规定，凡参加该类组织或为其宣传、予以支持的，均构成打造犯罪组织罪。德国刑法典还规定组织犯罪集团未遂的，也要处罚，表明在德国只须有组织、领导或者参加犯罪组织的行为均可构成组织、参加犯罪组织罪，在犯罪构成上看上去十分宽松，有益于最大限度地打击有组织犯罪行为。德国还修订了刑事诉讼法，一是加大对证人的保护，如规定证人在同意询问时，无须提供其住所，遭到威胁的证人，其名字和身份可保密。[5]二是规定了专门的侦查手段和程序，如规定在特殊的状况下，可以窃听、公开别人的秘密权。因此，在德国，用秘密侦查技术进行侦查应对有组织犯罪已被觉得是合法可行的。
4、日本
日本政府为了惩治“黑帮”，曾在20世纪80年代初设立了“暴力取缔推进委员会”，聘请资深的警察加大对黑社会犯罪的侦查和打击。
1992年3月推行的《暴力帮派成员不当行为预防法》是日本为取缔黑社会暴力集团而颁布的专门法律，又被叫做一部较为成功的反黑社会组织防范法。该法的核心是“指定暴力性组织”，[6]在肯定的条件下，宣布某帮派为暴力不法团体，被宣布者将被限制活动，甚至关闭事务所。此项规定的意义在于限制暴力团体成员以获得财产为目的的暴力威胁行为，同时禁止任何非暴力集团请求委托或教唆暴力帮派成员推行暴力要挟行为并为此支付报酬，从而绝断了暴力集团的经济来源，迫使其自动解体。这是日本在法制上初次使用的方法，某个组织团体一旦从行政上被指定为暴力组织，那样，即便不对其实行限制，也等于给它贴了标签。所以该法推行以来，效果斐然。
（二）海外立法对国内的启示
1、加大立法研究，健全刑事立法。因为国内的黑社会性质组织犯罪产生、
滋长的时间不长，司法机关同其作斗争的经验尚不丰富，刑事立法更不是非常健全。目前国内要以海外的反“黑”立法为借鉴，一方面加大对黑社会性质组织犯罪的基础研究，进一步明确其定义和本质，消除在理论和实践中的分歧，更好地指导司法实践。其次要吸取海外立法的精髓，消化吸收，为我所用，健全立法，为打击黑社会性质组织犯罪打下坚实的理论和立法基础。
2、重典制“黑”。现阶段，国内黑社会性质组织犯罪日益紧急，向典型黑社会组织演化的趋势愈加明显，一些黑社会性质组织甚至完成了从小到大、从低级向高级的黑社会组织转化。用立法的形式遏制和打击黑社会性质组织的进步、壮大，是立法的主要任务。要借鉴海外反黑立法的严厉性、全方位性和针对性，认真研究黑社会性质组织犯罪的近况、特征和司法中存在的问题，拟定严刑重典，加强对黑社会性质组织犯罪的打击力度。等于海外的重典制黑而言，国内现在的立法中对黑社会性质组织犯罪的打击力度还不够严厉，最高法定刑明显偏轻、缺少财产刑，不可以体现黑社会性质组织犯罪的紧急风险性的特点，更不可以体现刑法罪刑相适应的基本原则，不可以充分发挥刑罚的震慑用途，黑社会性质组织犯罪很难得到有效的遏制。重典制“黑”，应当是立法修正的当务之急。
3、健全反黑特别程序。国内现行程序法对黑社会性质组织的打击缺少专门化的程序，紧急地影响了黑社会性质组织犯罪的打击力度。相比，海外对在黑社会组织犯罪的程序性规定方面，有一整套刑侦、证据采集、证人保护、反洗钱、审判等特别程序，使黑社会组织可以遭到最大限度地打击和惩治。国内反黑立法的一个重点就是要放在反黑程序的体系上，在健全实体法的同时，修正程序法，打造反黑特别程序，为打击黑社会性质组织犯罪提供程序上的保障。
4、全方位彻底地打击黑社会恶犯罪。黑社会性质组织犯罪是社会的毒瘤，是刑事打击的重点，因而犯罪分子总是是想方设法地在党政机关和司法部门等物色力量，培植职员，以对其进行庇护，逃避打击和制裁。在海外，大部分国家立法直接对帮助、支持、资助黑社会组织的行为定为犯罪，或列为严厉打击的对象。事实上“保护伞”的社会风险性有时远远高于黑社会性质组织侵害行为的社会风险后果，其所侵害的是国家的司法规范、法律的严肃性和司法的公正性。[7] 因此，在大家的立法和司法活动中，要密切注意“保护伞”对黑社会性质组织的关联，对可能构成包庇、放纵黑社会性质组织犯罪的，在侦查中应该注意采集、固定有关证据，予以严厉打击。
2、国内黑社会性质组织犯罪的立法缺点
刑法的推行及有关讲解的颁布，为有效打击黑社会性质组织犯罪提供了立法保障。但因为多种原因的影响，国内黑社会性质组织犯罪在立法上还存在一些问题和缺点，还需要不断地健全。
（一）罪状表述缺少准确性
国内刑法第294条第1款对黑社会性质组织犯罪的特点总结为：组织、领导、积极参加以暴力、威胁或者其他方法，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，紧急破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。国内刑法典对黑社会性质组织犯罪的界定，遭到很多理论和司法界的口诛笔伐。常见觉得，此罪状描述存在着模糊性的文学用语代替严格的立法表述的缺点，立法中所描绘的“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，紧急破坏经济、社会生活秩序”并未表达出黑社会犯罪的基本特点，所反映的只是该种犯罪活动的外观表现和犯罪事实状况，此种不明的界定属情绪性立法，非常难发挥其对司法实践的指导用途；此类界定“用了一些空泛的语言，既不规范，也很难确定其具体范围，给司法实践导致了很多的困难，这与其他分则条文对罪状的严谨描述有着明显的差异。”[8]
笔者赞同上述看法，其一在于描述性的表达方法上，描述性所表达的内涵和外延的弹性过大，法律的描述性可能是立法者的有意无意的设计，是为了以“法律的弹性应对认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，以一驭万，导致法网恢恢、疏而不漏的法律成效”。[9]而用“描述”、“叙述”、“表述”来概念罪状是不妥的，由于如此做不符合下概念的逻辑规则，罪状是与法定刑相适应的定义，而法定刑是指刑法分则有关条文对具体犯罪所规定的刑种和刑度，那样，与之相适应的罪状应是刑法分则有关条文所规定的具体犯罪构成有关的内容，它的落脚点应是具体犯罪构成上，而不是“描述”、“叙述”或“表述”上。[10]该罪状的表述的上述缺点外所产生的另一个衍生性的后果是，将立法的开示概念之权能转移为司法的自由裁量之职责，无疑将增加司法实践的困难程度，而国内的司法机关因为职能的不同，其理解和取义亦有不同，在司法认定方面总是导致不可以同一，无疑进一步增加了司法实践特别是人民法院认定的困难程度。
（二）罪名设定缺少完备性
第一表目前罪名的设定上，既然规定了“黑社会性质组织犯罪”，说明在立法者的理论视线中是包括黑社会组织犯罪的，不然就不会有“性质”一说，对含有某种“性质”社会现象予以界定，而不对这种社会现象本身做出界定，这在逻辑上是不好讲解的。并且，任何社会现象自己进步的规律也不可能仅仅停留在“性质”阶段上，法律规范应当排除这种似是而非或模棱两可的定义。同时，这一立法在本质上是滞后立法，缺少超前性。在中国，滞后立法是一种容易见到的、普通的现象，是立法进步过程中亟待医治的病症。这病症不消除，立法就一直缺少积极主动的精神品质，就一直现实的尾随者，国家、社会和公民就一直要付出昂贵的学费或沉重的代价。[11]国内现在涉黑组织，虽然正处于进步阶段，不具备海外黑社会组织的典型特点，但伴随自己的进化，向黑社会组织转化是势必的。假如立法所规范的行为只停留在进步阶段，明显是立法上的滞后，也势必导致法律适用上的“真空”；更有甚者，此类“性质”的入法，不符合刑法罪刑相适应原则。现行立法只考虑到了对带黑社会性质的犯罪组织的惩处，没看到国内现在一些带黑社会性质的犯罪组织已经蜕变成为黑社会组织这一客观事实，虽然现阶段为数不多，但已客观存在。假如对这种黑社会组织犯罪，以黑社会性质组织犯罪予以惩处，很难防止重罪轻罚，导致打击失之过宽，这无疑是对“举轻明重”之刑法基本原理的违背。[12]而且容易导致执法混乱，因为“性质”二字的增加，在司法实践中带来了很多认定上的争议，什么叫“性质”，如何才是“性质”，执法中仁者见仁，智者见智，影响了执法效率，不利于统一执法。
第二表目前罪种上。黑社会性质组织向黑社会组织过渡具备其客观势必性，立法者虽然“结合国内同犯罪作斗争的具体经验及实质状况”，但却牺牲了科学性和长远性追求。虽然国内97刑法中明确规定了反黑“三罪”，较之79刑法有了巨大的进步，但仔细研究则可以发现一些社会风险性程度足以达到犯罪的行为却未被纳入刑法的调整范围之中，导致司法机关面对这类涉黑“犯罪”处于打则没办法可依、不打则放任犯罪的蔓延的两难境地。黑社会性质组织犯罪是一类极为复杂的犯罪，法律上惟有规定较多种类的具体罪种才能对黑社会性质组织的各种具体情形均加以描述，由此形成一个惩治黑社会犯罪的严密罪刑体系。[13]涉黑犯罪的其他一些表现形式，如国内职员参加境外黑社会组织，非黑社会组织成员的境外职员入境从事黑社会犯罪活动，包庇、放纵境外黑社会组织入境进步成员和违法犯罪活动，介绍、教唆、胁迫别人参加黑社会犯罪组织等犯罪活动，国内刑法现在尚没办法规范。黑社会性质组织犯罪立法在内容上的不完备性，对于打击和遏制涉黑犯罪显然是不利的。另外，国内没规定单位主体的涉黑社会犯罪，不可以不说是一个缺憾。如某些单位明知是黑社会性质组织却出于种种目的主动向其提供帮助；有些单位主动与黑社会性犯罪组织勾结起来对某些行业或市场进行控制形成垄断，一同牟取丰厚的不法利益等等。国内应该增设若干黑社会性质犯罪的具体罪种，以适应打造严密完备的惩治黑社会犯罪的罪刑体系的需要。
（三）刑罚设置缺少针对性
国内现行刑法在对黑社会性质组织犯罪刑罚设置方面，针对性不强，没体现黑社会性质组织犯罪的紧急的社会风险性的特征，也不符合罪罚相适应的刑法基本原则，为黑社会性质组织犯罪的惩治留下了很多的遗憾。
一是未设置财产刑。“刑罚的目的不是要摧残折磨一个感知者，更不是要消除业已犯下的罪行。……刑事罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫别的人不要重蹈覆辙”。[14]黑社会（性质）组织犯罪，其最后目的就是在于牟取丰厚的不法财产性利益，所以即便对其成员科处长期自由刑，只须有与其相应的收益归属自己或其组织，那样抑制其犯罪动机是非常困难的。因此，仅对该组织的成员处以自由刑是很难获得一般预防与特别避免的成效的。正如法学家帕克觉得，适用刑罚的依据不只矫正，而是剥夺犯罪能力。他形象地比喻为“剥夺犯罪能力便是矫正这枚硬币的另一面”。[15]检视国内反黑的刑事立法，可以发现国内刑法对黑社会性质组织犯罪却没配置财产刑，这确实让人遗憾。司法实践中，大家只能追缴或没收黑社会性质组织及其成员的违法、犯罪所得财产，对于没证据证明是违法或犯罪所得的可疑财产就没办法予以没收。这不可以不说是刑事立法上的一个紧急疏漏。
二是刑罚设置偏轻。西方国家在惩治黑社会犯罪的刑事立法中表现出了对黑社会组织罪的刑罚有渐渐加重的趋势，因轻刑化时尚而在西方国家极少用乃至基本不需要的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时常见适用。然而，在国内作为普通刑事犯罪中最紧急的犯罪──黑社会性质组织犯罪其法定刑却明显偏低。就好比法学家哈格觉得的那样：立法之所以就犯罪规定刑罚，为了追求刑罚的威吓成效，并即通过宣布犯罪应受惩罚而威吓大家，使之不敢犯罪。“借用禁止与惩罚的威吓，无论怎么样严厉，都不可以抑制所有犯罪。但，可以抑制其中一大部份。问题在于怎么样最好地控制与最大限度地降低犯罪——以什么预防与以什么惩罚”。[16]比如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，并且与其他容易见到的涉黑犯罪并罚其宣告刑也不会超越20年有期徒刑，而打劫、贩毒罪的最高法定刑为死刑，且司法实践中因犯打劫、贩毒罪而被处死刑的状况相当常见。实践中前者的社会风险性总是比后者的较大，处刑结果却常常是前者比后者轻。除此之外，包庇、放纵黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而犯罪目的与之相似社会风险性比它小的纳贿罪的最高法定刑却为死刑。除此之外，在处罚的规范上没体现罪刑相适应的基本原则，没明确规定黑社会组织犯罪的从重、从轻情节而设定不一样的量刑档次，也不利于达成刑罚的基本功能。
三是缺失刑罚的具体运用。国内刑法中关于对黑社会性质组织犯罪的处置中并没关于假释、累犯的特别规定，这也是涉黑犯罪打击弱化、针对性欠强的显著标志。这点澳门反黑社会立法可以给大家很多的启示。澳门《有组织犯罪法》对黑社会组织适用刑罚和实行刑罚上作出了很多特别规定，如不能判处缓刑、不能适用假释、任何时候犯黑社会罪均视为累犯等。[17]
（四）惩治机制缺少配套性
黑社会性质组织之所以可以有这样的威力，得益于它强大的经济实力和肯定的非法控制。就国内的立法而言，因为惩治黑社会性质组织犯罪的立法之间缺少配套性，如市场经济管理法规不完善、反腐法律体系不健全等，为黑社会性质组织的泛滥和横行造就了可乘之机。一是市场经济法规不够健全。黑社会性质组织的很多不正当的角逐和垄断行为都没列入法律规范和约束的范围之内，这为其累积经济资本和壮大经济实力提供了条件。二是反洗钱法律体系不完善。虽然国内现行刑法已将洗钱行为明确为刑事犯罪，并规定了相应的刑事处罚，国务院及中国人民银行也发布了一些行政法规和规章，对预防和限制洗钱活动起到了肯定有哪些用途。但这类法律法规之间缺少系统性，以致在打击和预防洗钱活动中总体仍处于比较薄弱的局面。三是反黑刑事诉讼规则缺失。因为黑社会性质组织犯罪固有些本性和特征，就刑事诉讼法规方面，假如没类同于一般规则以外的专门的规则，是非常难应对黑社会性质组织犯罪的。国内现在刑事诉讼在这一方面就存在专门的诉讼规则的缺失。“现行刑事诉讼法对黑社会性质组织的追究没专门的诉讼规则，因为黑社会性质犯罪具备反侦查能力强、社会风险性紧急等特质，因而反黑刑事诉讼规则的阙如，无疑不利于反黑工作的顺利、深入进行”。[18]
3、国内黑社会性质组织犯罪的立法健全
基于以上对现行刑法规范在惩治黑社会性质组织犯罪方面及其他方面存在的缺点与不足的剖析，应当飞速启动刑法典的修改程序，对刑法中涉及黑社会组织犯罪的相应条约进行修改健全。建议刑法典的修改健全应当在以下几个方面进行健全。
（一）修订罪状的表述方法
法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。[19]要尽能消除黑社会性质组织犯罪构成要件的描述中在内涵和外延方面都不明确确定的法条用语，进一步明确黑社会性质组织犯罪的构成要件。可以通过《立法讲解》中对黑社会性质组织的法律特点做适合改进的方法架构将来立法中对黑社会组织的构成要件，在立法中需要明确黑社会组织的法律定义。所谓“适合改进的方法”是指去除《立法讲解》中某些含义模糊的用语，如“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”等到用语，而保留用《立法讲解》中准确、精当的用语来进行描述罪状的方法。[20]
（二）健全罪名及罪种
要达到系统全方位地打击黑社会性质组织犯罪的目的，首当其冲的任务是补充、健全黑社会性质组织犯罪的罪名及罪种，使涉黑犯罪的每个方面都能做到有法可依。
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