内容提要：在人类漫长的历史进步过程中，公共权力的出现具备其势必性。一方面，公共权力有益于保障个人权利的达成和促进人类的文明与进步；其次，公共权力 也具备其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不止是政治文明的要紧内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的势必结果。
关键字：公共权力 宪法权力

1、公共权力出现的历史势必性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的存活需要的生产活动中，人不只打造了人与自然的联系，同时也打造了人与人之间的关系。人并非纯粹的自然物，人一直实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并非单个人所固有些抽象物。在其现实性上。它是所有社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，大家不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与别人的关系。这种“调节社会行为规律性的实质存在的机会”②第一表现为习惯，约定俗成之后则转化为风俗。“风俗的稳定性基本上打造在这种基础上：哪个如果不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，风俗“是一种外在方面没保障的规则”。④在由风俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
伴随分工的进步和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的风俗已难以满足不断进步的社会关系的需要，社会规则需要经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个要紧的原因，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的风俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方法达成的：“哪个如果不以别人的利益为自己行为的取向——没‘预计’到其他人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没预见到的成效，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并非这种调节方法必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每个人对每一个人的战争”③状况将形成。人类行为“理性化”的过程需要大家“在相互之间进步和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④将来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还需要有一种有效的保障，以使大家在达成我们的权利的过程中，第一考虑到义务的常见履行，不然，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始将来，希腊人、罗马人、希伯来人刚开始的法律，主如果把因为前辈经验而体目前风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的常见形式。为保证这种规则的适用，势必从社会中分化出一种特定力量以保障大家权利的达成和义务的履行。保持这种力量的主体需要居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。由于，“没一个人被准许审理他一个人的案件，由于他的利益一定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的一同规则“第一表现为习惯，后来便成了法律。伴随法律的产生，就势必产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个定义，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现将来，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方法而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要如此去行动：你的意志的自由行使，依据一条常见法则，可以和所有别的人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不可以期待我，更不是命令我应该用这类条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，大家行为的范围分成了公域和私有，调整大家行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可防止的要和别人共处的关系中，你将从自然状况进入一个法律的联合体。”②在这种一同体中，“大伙一同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承觉得他一个人的东西。”③
公共权力的出现是人类进步合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是大家某种随便聚合的集合体，而是很多人基于法的一致和利益的一同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的进步，而其实质的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目的就是打造新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只不过方法而不是目的。“政府整个说来，只不过一个方法，方法的适合性需要依靠于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利功用的最大化，而是一同体中每一个人权利功用的最大化。“最佳良的个人的目的也就是最佳良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的范围。因为公共权力的性质是保障个人权利达成的方法，所以，公共权力只不过个人权利的一种随着物。“权力作为权利的产物，它的正当性源自权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只不过一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能获得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是不对的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没义务的履行，也就不可能有个人权利的达成。“没无义务的权利，也没无权利的义务。”①义务的履行第一是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关因为个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这类关系纯粹是个人的。随后产生了打造在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里就算是遇见反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不可以调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不可以调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此将来，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人需要关心别人的权利和利益。“每当人民常见倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这种局势下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不只需要被管理者服从义务的需要，同时也需要对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来保持。不只应付官员的权力限度作出规定，而且应付公民的服从程度作出规定。”⑦

2、公共权力转化为宪法权力是政治文明的要紧标志
个体权利的达成是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自己的正当性。”⑧
从应然的需要来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具备同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性离别。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，打造的是委托关系，架构的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，打造的是统治关系，架构的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。假如“不把实行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺点。⑩因为民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即便在无异化的状况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中达成具体个人的实体正义。它最后要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治范围中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是达成国家目的的障碍。”13
公共权力的合目的性需要管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的需要。然而，因为个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自己界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺少应有些有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而没有现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的首要条件和归宿，14但，人权却不可以依赖自己的理性力量使公共权力达至自己的目的。其次，为保证公共权力的合目的性而将个人权利规范化的方法也存在新的局限。“权利是民主政治规范不可或缺的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15因为时空的限制，现代社会个人权利规范化的形态为代议制。代议制的局限在于，假如代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业常识和政治常识不足以制约以公职为职业的官僚系统，由于“但凡现代的练习有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来讲，国会是主人，但就统治办法而言，它只是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17假如代表的任期是长期的，不可以随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎这样强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每一个人都可能成为“多数”，也会成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在常见的条件下实为每个人。19其次，代议制本身不可以保证其代表不异化其代表性。“代表的建议并不一直和人民的建议一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力致使腐败，绝对的权力致使绝对的腐败。”21国家的监护者们一定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压方法迫使人民服从，国家的监护者非常可能变成暴君。”22“在很多自由民主规范中大家看到的是政治规范的大规模异化。”23
公共权力存在利益关系上的异化。因为公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们势必借助我们的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“大家依据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的离别过程中“社会产生着它所不可以缺少的某些一同职能。被指定在实行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。如此，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25其次，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短渠道的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27国内政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特点”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的实惠与从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，大家就期望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有些利益就在他们的心目中具备更大的重要程度。”30
公共权力在利益上的异化势必致使政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动总是以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人势必以各种方法挤入官僚阶层借以维护和扩大我们的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会进步的负担。“没官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪儿无人民，哪儿就没国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不可以称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会干扰社会中别的人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家导致更大的害处，由于他们不只耽于腐败，而且还将它扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的重要原因。”34官员行为上的异化特质，具备相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有些政治经济规范之间维持亲和关系。35其倚赖于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻我们的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其倚赖于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来讲第一“表目前它们自己作为提供者对于有用效益的需要，在接近相同的状况下，一般都优先照顾我们的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，大家过去设计出种种规范，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地预防官员的异化，大家需要促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每一个人不只有预防官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求渠道；同时还需要使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更要紧的是需要割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而推行过剩行为的机会。
怎么样消除公共权力与个人权利的对立倾向，大家进行过种种政治设计和各种政治实验。
一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。依据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特点，其在运行方法上是自由和自治的，而公共权力在运行方法上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为重点的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来达成的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利需要官员代表他用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要点是，任何个人（有）可以提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40
该设计具备目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的方法却有其局限性，其不可能成为一种常见有效的手段。由于，第一，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只不过少数，但其在获得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，如此，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43同时，少数公共权力的行使者还会由于异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。第二，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以达成我们的所有既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具备“少数的优越性。”“即占统治地位的少数大概特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于维持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或一同体行为”。44第三，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。由于在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人本钱而公共权力的行使者则支付的是社会本钱。即便在司法独立的条件下，个人仍大概支付很大的风险本钱。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不只会支付经济上的本钱，而且还或许会付源于由被剥夺的代价，且即便胜诉，支付本钱的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要保持对政府的限制，其重点在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条约，并想为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有些代价时，个人想拒绝遵守普通法律。”45
二是以权力制约权力。以权力制约权力的最重要条件是需要对权力进行结构性离别。分权作为一种政治实践最早来自于古罗马。46洛克在总结平等派的政治倡导的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。大家之所以提出以权力制约权力的政治倡导，是基于大家对人性的怀疑，大家不可以绝对地寄期望于人性的善。“由于假如没约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“假如人都是天使，就无需任何政府了。若是天使统治人，就无需对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，大家也不放心权力，且觉得权力为必要的恶，“防御规定需要与攻击的危险相称。野心需要用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是预防绝对权力的出现以达成个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权假如不同立法权和行政权分立，自由就没有了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没宪法。”
以权力制约权力的政治设计尽管在一定量可以预防绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种手段仍有其内在的局限性。由于，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，势必会削弱其制约的有效性。威尔逊觉得：“宪法中的平衡大多数只不过理想。”51且觉得：“任何规范总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人期望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。其次，其还会遭到关于效率问题的挑战，如亨廷顿觉得：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺少效率。”53尽管波斯纳觉得：“美国宪法的创制者们通过全方位周密的考虑，觉得这类的效率是无效率的。”54然而，这种思潮随着着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却很难准时灵活应付的失望势必会干扰大家的政治选择和制约的有效性。第三，以权力制约权力的构想还会遭到政治上的“分赃规范”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃规范——把所有些联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来讲。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的角逐一直依据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯觉得，这事实上是一种外行领导内行的体制，其势必由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56由于公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会减少政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，怎么样还大概去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益必不可少和由此所制约的日益上升的权力地位，怎么样能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益要紧的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限有哪些用途。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于需要第一使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自己。毫无疑问，依赖人民是对政府的主要控制；但经验教会大家，需要有辅助兴的预防手段。”60
三是以市民社会制约公共权力。公共权力源自社会而又凌驾于社会之上。大家期望通过市民社会的进步和市民社会的力量来制约公共权力的理念是随着着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把大家的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是没有的。62大家“如不掌握自动地互助，就将全部陷入没有办法的状况。”63
在互助的实践关系中，大家对整体大于个人的力量之和第一获得一种经验性的认识，然后将它理性化为人的一种自然权利，大家寄期望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方法的局限，“在市民社会中特殊性和常见性虽然是离别的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64
这种制约一般通过二种方法予以达成。一是确立市民社会的秩序和进步基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人拟定团体的章程，而是由团体的成员按其本质拟定章程（而且不管它是怎么样进行的）。”65自治以自治一同体内个人权利的达成为取向，以互助为其运行规则，互助不只可以满足一同体成员之间的同质性，而且还能满足一同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，或许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的大家之间的协议。”“‘互助’的结果是所有矛盾的利益的一种适当的调和。”67自治的正义性源自其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中有哪些用途范围来达成的。“物质生活这种自私生活的所有首要条件正是作为市民社会的特质继续存在于国家范围以外，存在于市民社会。”69
在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治需要公共权力打造在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每一个喜好自由之士把大家的所有政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性源自自治一同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自己的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑第一依靠设定其为一种集体人权。“世界上每个人和每个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过导致对公共权力的紧张而维护自己利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方法。自治不可以脱离主权而存在。“大家一般都会承认，古时候和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，由于它以某种方法包括看政治义务的真的根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其要紧的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力一直在探寻机会扩大对自治的影响。“国家或许会吞没市民社会。”73自治追求架构市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自己的组织化而形成的利益集团来用途于公共权力的。
另一种方法是期望通过市民社会的斗争而获得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方法是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不止是制约。“但凡借助和平宣传能更快更靠谱地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的所有时（当然，应该得到大部分人民的拥护），和平过渡是适合的。75
权力的离别并非公共权力自己的理性化方法，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的离别，使得代议机构有哪些用途和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的看法是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统1、议会与市民社会的联系愈加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只不过程度各异。”78依据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，拟定法律从而控制和借助司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是是市民社会的权力还是是公共权力？更要紧的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并不是绝对需要有着相互联系，而是总是处于对立之中。”80这个问题势必把大家引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的考虑之中。政党的兴起是市民社会力量增长的势必产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的达成；其与公共权力的密切关联需要通过严格组织化的形式才能达成，而严格的组织化与公共权力结构的同态势必致使市民社会权力政治化和同一化，如此，代表市民社会权益的政党在完成我们的使命时也会背离我们的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地预防其再异化。
公共权力的出现是个人权利实践关系的势必结果。公共权力运行方法因其自己局限又会致使其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’渐渐消失。因为‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽视了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是不是真的可以通过再三考虑和自由选择来打造一个好的政府，还是他们永远注定要靠机会和强力来决定他们的政治组织。”83向大家提出了一个在政治范围中，人是不是可以发挥我们的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平定义，大家赋予法律以选择定义，事实上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去探寻自己的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天分权利就是人在存活方面所具备的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具备的权力。”“他的天分权利是他的所有公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性遭到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，不是个人权利自己自在逻辑的势必归宿，更不是公共权力自在逻辑的势必展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的势必结果，是政治文明的要紧标志。


* 秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。
** 程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。
① 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。
③ 同上，第61页。
④ 同上，第60页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古时候社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的进步。
① [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。
② 同上。
③ [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。
④ [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古时候社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。
⑥ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第47页。
⑦ 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第538页。
⑧ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第65页。
① [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第41页。
② 同上，第134页。
③ 同上，第138页。
④ [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第39页。
⑤ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第7页。
⑥ [意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年十月第1版，第203页。
⑦ [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第17页。
⑧ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第392页。
⑨ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第275页。
⑩ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年月第1版，132页。
① 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年5月第1版，第137页。
② 马克思：《摩尔根〈古时候社会〉一书摘要》，人民出版社，1972年5月第1版。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。
④ 《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第175页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第81页。
⑥ [英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第26页。
⑦ [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255-256页。
⑧ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第276页。
⑨ [美]汉密尔顿、杰伊、迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第192页。
⑩ [英]J.S.密尔：《代汉制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第84页。
11 [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月第1版，第356页。
12 [美]肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，三联书店，1997年8月第1版，第5页。
13 [美]迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，华夏出版社，2001年1月第1版，第334页。
14 李步云、邓成明：《论宪法的人权保障功能》，载《中国法学》2002年第3期，第41-49页。
15 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。
16 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1992年12月第1版，第754页。
17 [美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第15页。
18 [法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第284页。
19 [美]布坎南，塔洛克：《赞同的计算——立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年9月第1版，第7页。
20 [美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第44页。
21 [英]阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆，2001年1月第1版，第342页。
22 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第81页。
23 [英]吉登斯：《超越左与右——激进政治的将来》，社会科学文献出版社，2000年5月第1版，113页。
24 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第112页。
25 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年5月第1版，第482页。
26 王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，第116页。
27 [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社，1997年1月第1版，第16页。
余英时：《中国思想传统的现代化解释》，江苏人民出版社，1998年6月第1版，第61-124页。
[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第132页。
[英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆，1982年6月第1版，第96页。
31 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。
32 同上，第126-127页。
33 [古罗马]西塞罗；《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第272页。
34 [英]弗格森：《文明社会史论》，辽宁教育出版社，1999年十月第1版，第161页。
35 王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社，1981年6月第1版，序言第10页，正文第41页。
36 [德]马克斯·韦伯；《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第223页。
37 [美]罗伯特·达尔：《论民主》，商务印书馆，1999年11月第1版，第56页。
38 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第150页。
39 [美]康芒斯：《规范经济学》下册，商务印书馆，1962年11月第1版，第351页。
40 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。
41 《列宁选集》第3卷，人民出版社，1960年4月第1版，第185页。
42 同上，第186页。
43 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年8月第1版，第154页。
44 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第275—276页。
45 [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第151页。
46 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1992年4月第1版，第91页。
47 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第75页。
48 同上，第264页。
49 同上，第264页。
50 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，商务印书馆，1982年第1版，第156页。
51 [美]威尔逊：《国会政体——美国政治研究》，商务印书馆，1986年3月第1版，第32页。
52 同上，第11页。
53 [美]塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1989年7月第1版，第102页。
54 [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济剖析》下册，中国大百科全书出版社，1997年6月第1版，第810页。
55 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第773页。
56 同上，第774—777页。
57 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第255页。
58 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第755页。
59 同上，第756页。
60 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月版，第264页。
61 [英]马丁·阿尔布劳：《全球年代——超越现代性以外的国家和社会》，商务印书馆，2001年8月第1版，第25页。
62 [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年9月第1版，第39页。
63 [法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第637页。
64 [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年6月第1版，第198页。
65 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第78页。
66 [德]威廉·冯·洪堡；《论国家有哪些用途》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第85页。
67 [美]康芒斯：《规范经济学》下册。商务印书馆，1962年11月第1版，第430页。
68 [德]威廉·冯·洪堡；《论国家有哪些用途》，中国社会科学出版社，1998年3月第1版，第38页。
69 马克思：《论犹太人问题》，全集，vol, I, PP.428-431，间引自《顾准笔记》，中国年轻人出版社，2002年1月第1版，第371页。
70 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6朋第1版，第192页。
71 [美]杰斐逊：《杰斐逊文集》，商务印书馆，1999年11月第1版，第299页。
72 [英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，商务印书馆，1995年1月第1版，第85页。
73 [英]安东尼·吉登斯：《第三条道路——社会民主主义的复兴》，北京大学出版社，三联书店，2000年11月第1版，第89页。
74 《马克思恩格斯全集》，第17卷，第683页。间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。
75 间引自[苏]K·A·莫基切夫主编：《政治学说史》下册，中国社会科学出版社，1979年5月第1版，第651页。
76 [意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年十月第1版，第201页。
77 同上，第209页。
78 同上，第201-202页
79 同上，第209页。
80 [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆，1997年12月第1版，第793页。
81 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第277页。
82 [意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，中国社会科学出版社，2000年十月第1版，第203页。
83 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版，第3页。
84 [古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年4月第1版，第190页。
85 [美]潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆，1981年5月第1版，第142-143页。
86 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第278页。