1、肇始和缘起

日前，幼女、性、官员、富豪这类敏锐的字眼在当下中国年代语境的某一点上交汇在了一块，由此而生的社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从刚开始的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到现在的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，大家不禁要问“法”在哪儿，何不施以“刑”?2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并伴随上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的批评：嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布”[1];其存在致使“侵犯幼女人权利的案件大大增加”[2];嫖宿幼女罪是“恶法”,当废。[3]一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论重压下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪好像真的走到了它宿命的尽头。日前，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的有关问题展开调查，下一步等待它的是“立法的变动”还是“司法讲解的明细”大家不能而知。然而，问题的症结何在？到底是15年前的立法者“不解今日之风情”,还是“今人不识古时月”?对此，大家需要多做几番思量。无论怎么样，作为一位专业的法学研究者，笔者从基础知识伊始就同意有关法律信仰的教会，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并不是千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不只不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得愈加健全，而不为别的人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以讲解论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀如此的努力可以挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有些理解和尊重。

2、“嫖宿幼女罪”的前世今生

国内古时候将涉及男女人行为的犯罪称之为“犯奸”,该罪之下有三种行为方法，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐注解的《晋律》，“不和谓之强”,可见古时的“强奸”便是今人所理解“违背妇女意志的性行为”;相对于“强奸”,和奸是指通奸，即已婚女人自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。古时将通奸作为犯罪处置，而依据现行刑法规定，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，依据蔡枢衡先生的讲解即为卖淫嫖娼行为，古时刁奸同样是属“犯奸”之罪，而今天的卖淫嫖娼行为一般做行政违法处置。[4]这样来看，伴随社会的进步，大家对于性的态度，已由从刚开始的“绝对忌讳”,渐渐开化和释然。尤其是在改革开放之后，国内传统的性伦理道德观更是遭到了西方性解放思想的冲击。立法是对社会近况的回话，基于民众对于性问题认识的上述变化，国内现行法律中，仅将“违背妇女意志”的强奸行为作犯罪处置，而通奸和卖淫嫖娼行为虽依旧为社会道德所否定，但其已不再是刑法的规制对象。嫖宿，即嫖娼，（1）是一种钱色买卖的行为，普通的嫖娼行为是行政违法行为，而非犯罪行为，只是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制对象。国内1979年刑法中并无“嫖宿幼女”的有关条文，1986年的《治安管理处罚条例》中初次明确了“嫖宿幼女”行为的刑事违法性。该条例第30条规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，根据刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。全国人大常委会在此之后通过的《关于卖淫嫖娼的决定》中第三明确了如此的认定方法。这样来看，在1997刑法颁布之前，国内刑法中并无“嫖宿幼女罪”这一罪名。并且，依据有关资料的记载，直到1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天之后，大会主席团通过的刑法草案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，单独定罪。[5]对此变动，较为官方的讲解是“嫖宿幼女的行为，很大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。”[6]而学界对此立法动议自97刑法颁布以来一直存在争议：支持者觉得，“嫖宿幼女的行为，很大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具备很大的腐蚀用途，使有不好的习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有些幼女被染上性病贻害终身。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满14岁的幼女的行为规定为犯罪。”[7]而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定与二百三十六条强奸罪第二款“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处罚”的规定完全重合，其是重复立法，应当废除。

伴随司法实践中嫖宿幼女案件的不断发生，特别是当涉案职员包括国家公职职员时，民众需要严惩行为人的呼声一波高过一波。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已显然没办法平息民众愤怒的情绪。对此，理论界出现了以下两种处置策略：其一，立足讲解论，借助刑法竞合的原理，将该类行为讲解为强奸罪的加重情形，从而适用包含“无期徒刑、死刑”在内的愈加严厉的刑罚；其二，立足立法论，废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪，并依据不一样的情节适用不一样的法定刑。对此，笔者觉得，正如有学者感慨的那样，“尽管大部分学者都认同限制甚至废除死刑的立场，但一遇见具体的问题，大家的重刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表现出来。”[8]虽然“报复”被觉得是刑罚的目的之一，但刑罚所涵摄的“报复”应当是一种理性的惩罚手段，而非被害人或社会情感的任意释放。所以，笔者觉得，对“嫖宿幼女罪”的讲解不适合遵循如此的进路。然而，在对该罪做出进一步合理讲解之前，有必要第一对“废除论”予以反驳，以消除该罪业已“不可收拾”的疑虑。

3、对废除论看法的检视和反驳

学者倡导废除嫖宿幼女罪主如果基于如下什么时间理由：第一，嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次打击。[10]第二，犯罪归类错误。国内刑法分则以犯罪行为主要侵害的法益为基础对各种犯罪行为予以分类，并设置不一样的章节。有学者指出，嫖宿幼女行为侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑法却将它归在妨害社会管理秩序一章，混淆了该罪所保护两种法益间的主次关系，明显不妥。[11]第三，法定刑过轻，有轻纵犯罪之虞。持该论者指出，“从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处·73第·1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为遭到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的。”[12]第四，嫖宿幼女罪客观行为方法与奸淫幼女型强奸罪并无本质的不同，不同罪名间行为方法的重合导致了司法认定的混乱。

对于上述四点废除嫖宿幼女罪的原因，笔者觉得均不可以成立。

第一，需要明确大家论证问题的首要条件和基础，即幼女能否成为卖淫者。笔者觉得，虽然从价值判断的角度，大家并不情愿将纯真无邪无邪的幼女与栖身于社会阴暗角落的卖淫女相联系，但社会现实是无情的，是没办法为大家所粉饰和掩盖的。依据中国年轻人报的有关报道，“幼女卖淫在某些地方已成产业化、规模化。在调查过程中，依据记者的暗访，嫖宿”学生妹“在这类地方已经成为时髦，有时甚至被当作招待外地客人的方法，由于她们”新鲜、干净，比较纯。“[13]所以，当幼女卖淫”能不能“的价值判断变成了”存没有“的事实判断时，答案好像更具价值且显而易见。笔者觉得，如此的转换与判断结果并非将卖淫幼女与普通幼女有意加以区别，甚至”污名化“,大家所做的是正视存在的问题，由于只有如此才能更好地对嫖宿幼女行为加以惩处和矫治。面对废除论对该罪罪名的质疑和批评，笔者不禁要问，较之将嫖宿幼女的行为转化拟制为强奸罪的处置方法，直面问题所在，单独定罪的做法又何错之有。

第二，国内刑法以犯罪行为主要侵害的法益为基础对犯罪行为加以分类，但当一个犯罪构成存在多个保护法益时，就存在一个确定”优势法益“的问题，即哪一法益比较要紧，应予以优先保护。笔者觉得，这是一个立法选择的问题，即立法者觉得哪一法益更要紧就依据此法益对犯罪行为进行分类。学者对于不同法益质与量的比较多是徒劳的，由于二者察看问题的视角不同，所持的规范亦不同。不一样的视角，不一样的标准使得幼女身心健康和社会管理秩序两法益孰重孰轻变得不再确定，立法者以国家社会为本位做出的价值判断当然无可厚非。并且，笔者觉得，嫖宿幼女罪保护法益与犯罪分类并不是不清楚甚或错误，正如通说所觉得的那样，该罪”侵有双重客体，其中主要客体为好的社会道德风尚，次要客体为幼女的身心健康权利。“[14]第三，对于嫖宿幼女罪的法定刑是不是与该类犯罪行为的社会风险程度相适应的问题，笔者觉得，其同样是立法层面的问题，由于”罪刑是不是相适应，是立法者说了算而不可以任由司法者个人判断。“[15]因此，即便是司法者也仅具备发表事后评论的权力，而不可以在裁判之中对其弃之不需要，另谋”高“就。况且，即便从学理比较的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并无不当。仅以废除论者一直用来诟病嫖宿幼女罪法定刑过轻的比较对象———强奸罪来讲，依据刑法规定，犯强奸罪的，处三年到十年有期徒刑；奸淫幼女的从重处罚；有特殊加重情节的可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这类特殊情节包含：（1）强奸妇女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场合当众强奸幼女的；（4）二人以上轮奸的；（5）导致被害人重伤、死亡或者导致其他紧急后果的。这样来看，即使在该条第二款规定对”奸淫幼女从重处罚“的状况下，依据有关量刑规则，普通奸淫幼女行为也依旧是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内酌情从重选处。一直为废除论者所垂涎的”十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑“的法定刑规定仅适用于存在特殊加重情节的案件中，而且，依据司法实践的一般做法，”无期徒刑、死刑“一般仅适用于犯罪行为突破基本犯法益保护范围侵有更为重大法益的场所。对于普通强奸犯罪来讲，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑规定较之更重。何况并非每一块嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，假如真如废除论者所言，废除嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为根据强奸罪定罪处罚，岂不又与该论者”严厉打击和加重处罚嫖宿幼女行为“的初衷相背离。对于那些特殊加重情形，笔者觉得，基于”嫖宿“的行为性质，嫖宿幼女多人，两人以上同时嫖宿或者嫖宿情节恶劣的处以十五年有期徒刑也同样可谓”罪责刑相适应“.由于，与一般不作为犯罪处置的普通嫖娼行为相比，其不可不谓是绝对的”严惩“.

最后，嫖宿幼女罪的客观行为与强奸罪的客观行为确实存在肯定的相似性，但，正如偷窃罪与贪污罪客观行为方法也会存在相似情形一样，这并不可以成为废除嫖宿幼女罪的原因。对于二者的关系问题，理论界的研究现已形成以下两种讲解思路：其一是法条竞合说。持该说者一方面觉得嫖宿幼女罪与强奸罪是特别法条和普通法条的关系，其次同样觉得在法条竞合的状况，应该依据具体状况，选择适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的法条竞合处断原则。具体地说，对于普通的嫖宿幼女行为，其与强奸罪竞合时，适用特别法条优于普通法条的原则，以嫖宿幼女罪定罪处罚；而对于存在加重情形的嫖宿幼女行为，则适用重法条优于轻法条的原则，认定强奸罪，并依据刑法二百三十六条第三款强奸罪的加重情形来处罚。[15]其二是互斥说，该看法觉得，两罪的客观行为方法存在质的不同，奸淫幼女型强奸罪依旧是缺少”有效性赞同“的强奸行为；而嫖宿幼女罪是以卖淫幼女”有效性赞同“为基础的钱色买卖行为。”有效性赞同“一方面限缩了该罪受害幼女的范围，其次也成为了该罪与强奸罪相界分的标尺。[16]笔者同意互斥说的看法，并且笔者觉得，对二者行为方法及行为性质的把握是廓清强奸罪和嫖宿幼女罪关系的重点。强奸罪以”强“,即违背妇女人自主意志的暴力、胁迫等行为为其客观主要行为方法，通过这类行为方法所最后达成的”性行为“缺少受害妇女的”有效性赞同“.强奸罪所侵犯的主要法益为个人法益；而嫖宿幼女罪是打造在卖淫幼女”有效性赞同“基础上的钱色买卖行为。该行为不只侵有幼女身心健康的个人法益，而且还具备强烈的反社会性，即对社会伦理道德秩序的悖逆和践踏。在此，有论者觉得，法律既然在强奸罪中拟制不满14周岁的幼女不具备性赞同的能力，那样嫖宿幼女罪中的受害幼女同样应当觉得不具备性赞同能力，即”‘幼女’的赞同在刑法上均视为不认可，幼女的赞同之所以无效，是由于幼女不具备性赞同能力。“[17]对此，虽然司法讲解规定，与不满14周岁的幼女发生性行为，即便幼女”自愿“,也同样认定强奸罪成立，但这种规定方法乃为法律拟制，即在强奸罪的场所，法律拟制14周岁以下的幼女统一不具备性赞同能力。然而，”赞同能力不是一种固定在某一具体年龄上的‘硬条件’，而是需要结合具体语境才能得出的个别化判断。“[18]在嫖宿幼女罪的场所，行为对象不再是普通幼女，而变为卖淫幼女，因为行为对象生活环境和生活历程的差异性，后者对于性行为的认识较之前者势必会愈加透彻，法律假如在这种情形下依旧拟制其”不具备性赞同能力“,显然与客观实质不符，与该类行为”钱色买卖“的行为本质不符。所以，卖淫幼女拥有相应的”性赞同能力“,嫖宿幼女行为也是打造在该”性赞同“基础上的”钱色买卖“行为。其行为本质与缺少有效”性赞同“的强奸罪完全不同，而且，前者的行为具备强烈的反社会性，侵害了要紧的社会法益，而后者的行为仅具备个体性，仅侵犯个人法益。简言之，奸淫幼女型强奸行为与嫖宿幼女行为是两类不同性质的行为，刑法对嫖宿幼女行为单独定罪，是出于对针对幼女的卖淫嫖娼行为的否定，是对失足陷入卖淫泥潭的幼女的特殊保护。

4、嫖宿幼女罪司法适用的应然思路

有了上述关于嫖宿幼女行为性质的认识，笔者觉得，在司法实践中，为了更好地将它与奸淫幼女型强奸罪区别，以下几个方面认识需要予以廓清：

第一，嫖宿幼女罪的认定以卖淫嫖娼行为的存在为首要条件。卖淫嫖娼本质上是一种钱色买卖行为，其以双方的”合意“为基础。那样，当嫖宿幼女的场所存在肯定的暴力、胁迫时，应怎么样认定行为性质就成为一个棘手的问题。若在此种状况下觉得转化为强奸罪，因为此时强奸罪的法定刑更轻，便会给人留下越是用暴力，越是违背受害者意志，处罚反而越轻的诟病。如果是在此种状况下坚持嫖宿幼女的行为定性，那样暴力、胁迫的行为外观就很难与卖淫嫖娼行为存在”有效性赞同“的内在需要自洽。此种吊诡的境地即是对讲解者所持价值立场的考量———是以行为定性为主，还是以对行为人的量刑处罚为主，不一样的思路代表不一样的价值取向。笔者倾向于前一种认定思路，在存在暴力、胁迫的场所，因为缺少”嫖宿“行为所需要的”有效性赞同“要件，使得行为的性质不再是一种基于双方合意的钱色买卖行为，而转变为违背幼女意志的强奸行为。这种行为性质的转变是不可以因对”重刑“的喜爱而随便掩饰和舍弃的。在此，笔者需要强调的是，上述暴力胁迫行为是针对具体”嫖娼者“而言的，不包含幼女开始就为别人胁迫从事卖淫活动的情形。在后一种状况中，虽然幼女从事卖淫活动是”不自愿“的，但对于个体”嫖娼者“而言这种不自愿并没以肯定的行为表现出来，嫖娼者对此状况不具备”了解或应当了解“的可能时，认定嫖宿幼女罪；若嫖娼者”了解或应当了解“幼女是被胁迫从事卖淫活动的，因为缺少幼女的”有效的性赞同“,此种状况也应认定为强奸罪。

第二，嫖宿幼女罪的认定以幼女原因的介入为基础，即嫖娼者”了解或应当了解“嫖宿对象为幼女。对于嫖宿行为人是不是应当”明知“行为对象为幼女的问题，学界也有不一样的看法：否定说觉得，该罪刑法条文中并没明确规定行为人的主观认识要件，即表明立法者不需要行为人在行为时存在确定的”明知“.这是立法者为了更好地打击该类犯罪的有意而为，非立法疏漏；一定说觉得，认定犯罪需要坚持主客观相一致的原则，若在行为人确实不知，也不可能了解嫖宿对象为幼女的状况，也认定其成立嫖宿幼女罪，司法裁判便会陷入了客观归罪的泥潭。折衷说觉得，嫖宿幼女罪是不是以明知他们是幼女为要件，不可以以偏概全。应当依据具体的状况，不同对待，比如有的状况下，行为人虽然确实不了解嫖宿对象为幼女，但依据案件具体状况，其应当了解的，也觉得行为人成立嫖宿幼女罪。[19]笔者同意折中说的看法，否定说完全根据客观结果归罪，违背了主客观相统一的定罪原则；而一定说对于行为人主观认识程度的需要又过高，证明困难程度较大，不利于司法实践打击嫖宿幼女犯罪。折衷说既坚持了主客观相统一的原则，又有力地保障了幼女的合法权益。依据折衷说的看法，行为人对行为对象的”明知“包括”了解“或”应当了解“两方面的内容，即嫖宿幼女罪犯罪主观方面可以是直接故意、间接故意与疏忽大意的过失。

最后，对于司法实践中以”给零用钱“、”小恩小惠“骗奸的行为，应当排除嫖宿幼女罪的成立，而认定强奸罪。这种情形中，虽然幼女也为”自愿“甚或”主动“,虽然表面上也是”买卖“方法，但笔者觉得，该类案件中的幼女不可视为卖淫女，上述所谓的”买卖“也并不是是卖淫嫖娼行为所意指的”钱色买卖“,而是行为人借助幼女人意识的欠缺而推行的骗奸行为，对该类行为应认定奸淫幼女型强奸罪。

5、余论

不需要粉饰也不能否认的是，拟定法条文自己语义的局限与条文关系的暧昧使得司法实践时刻都大概遭遇裁判困难的局面。动辄诉诸立法的问题解决方法使得国内颁行仅15年的刑法典业已历程了8次大修。或许有人会为大家的法典这样”与时俱进“而感到欣喜，然而却不知，稳定才是法律生命的根基。故此，刑法学的本体是讲解学而不是立法学。[20]法律讲解并非探求真理的过程，其只提供解决问题的适合办法或策略。任何讲解都有其自己的局限性，那些”号称能‘圆满讲解所有’的理论因为其不可证伪性、不可反驳性而丧失了科学的质素，最后势必沦为与神学和星座占卜术同样的东西。“[21]所以，笔者对嫖宿幼女罪的讲解可能也存在不当之处，对于嫖宿场所存在轻微暴力、胁迫的状况，笔者没办法做到行为定性与刑罚选择的兼顾。讲解者在此种情形下需要有所取舍，价值衡量不能不介入客观讲解之中。然而，笔者依旧觉得，此种讲解论上的努力要优于立法建构。由于前者至少是在努力探寻解决困境的路径，而后者则可能是在制造新的困境。