1、从行政过程角度解析国内生育政策
（一）行政过程论概述
行政过程指行政法中作为核心主体的行政主体与行政相对人之间的法律关系和作为监督主体的国家权力机关、司法机关和行政监督机关与行政主体的关系。研究其运作过程有着要紧的意义。行政过程一般分为红、绿、黄灯三种模式，分歧奠基于学界对行政法性质、范围、功能、规范安排及理论基础的不同理解。在不一样的理论基础下，行政过程呈现出不一样的特征：红灯理论实质是一种控权模式，使用规范主义对行政权力进行控制，个人的权利和自由优先于行政便利或行政效率。绿灯理论实质是管理模式，将行政管理中的行政相对人视为行政客体，突出地强调行政权力，觉得行政法倡导以行政为中心，是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则。黄灯理论实质是一种平衡模式，以北京大学法学院罗豪才、湛中乐教授为代表提出的一种全新的理论。核心在于以现代行政法的目的、功能与整个规范设置应该是平衡行政权与公民权与相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。
国内对生育政策的规定本质上体现的是管理论，也即绿灯模式。正如前文所述，管理论事实上是将行政管理中的行政相对人视作行政客体，强调行政权力行使的必要性，行政主体地位的优越性，漠视行政相对人的合法权利。因此，在国家利益和个人利益的关系上，过分强调国家利益甚至不惜牺牲个人利益。
在管理论的模式下，国家总是缺少对行政相对人有效的法律救济机制，缺少对行政权力行使过程的监督。重此轻彼的背后反映出将法律看作统治民众的一种工具。
（二）从行政过程的角度解析国内生育政策
从行政过程的角度解析国内生育政策，不难看出有以下特征。
1.计划生育是命令式行政管理
实行计划生育的目的在于服务国内目前的行政目的。计划生育法律法规拟定是政府进行维护社会秩序，国家秩序与统治秩序的需要。因此在推行过程中政府总是将意志加于行政相对人一方，双方并无需合意。
2.双方地位的不对等性
主要体目前权利义务的不对等、参与行政过程的不对等、责任承担的不对等。在拟定并通过人口与计划生育的行政决策之前，普通民众极少有参与或者听证以表述反映自己建议的机会，在行政行为做出之后，也极少有申辩和质证的机会，决定总是由单方面做出。法律责任的承担方总是只有行政相对人一方。
3.行政自由裁量没边界
国家权力机关对于行政权的控制有限，总是是自我授权，特别是在地方政府，行政自由裁量权没边界，各种规范性文件、政策取代法律法规的推行。
4.缺少有效的外部监督
在行使行政权的过程中，总是缺少有效的外部监督，比如司法监督，行政复议等，内部仅仅局限于对行政机关员工违反内部纪律的行政处分。这类致使行政自由裁量权过大，没边界。
2、国内生育政策面临的主要困境与出路
（一）主要困境：自由裁量权过大
因为立法授权过于宽泛，没办法为行政机关提供明确、具体的规则，因此行政机关拥有较大的自由裁量权。《中国宪法》第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会进步计划相适应。”本条只不过规定了计划生育是国家的一项权力，但并未规定具体采取何种手段来达成计划生育。实行计划生育的手段不少，一类是行政奖励手段，对实行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励;第二类是采取强制手段，迫使当事人实行计划生育政策，其中就包含引人诟病的强制引产。在互联网上搜索会发现，因违反计划生育政策，而被计生办“强制引产”的案例实在太多，让人触目惊心。
国家计生委发布的《人口和计划生育群众工作纪律》等文件，需要计生工作中不非法关押、不打骂侮辱群众;不强迫群众手术，然而实质中却屡禁屡犯。不考虑实质强制引产、乱定计生罚款数额、非法拘禁以收取社会抚养费等等。类似事件层出不穷，法律所规定的实行计划生育，为什么在实质中被赋予了这类不一样的“含义”，权力到底从何而来？
以河南为例，《河南人口与计划生育条例》第25条规定，“有以下行为之一的，应当在计划生育技术服务职员指导下采取弥补手段，终止妊娠：第一，非婚妊娠的;第二，已生育一个子女，无生育证又妊娠的;以不正当方法获得生育证妊娠的。”国家权力机关对于行政权的控制有限，总是是自我授权，特别是在地方政府，行政自由裁量权没边界，各种规范性文件、政策取代法律法规的推行，立法授权的宽泛成为最深层次是什么原因。
（二）应付思路探析
1.规范自由裁量权
正如戴维斯将自由裁量权理解为“只须对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在自由裁量权。”行政自由裁量权的广泛存在可能致使的非正义，对形式法治的理念和规范无疑是一种明显的威胁，形式法治旨在打造明确、适当的法律原则和规则。既然法律不可以做出面面俱到的详尽规定，宽泛的立法授权总会致使自由裁量权的权力或大或小都会存在，那样只可以对自由裁量权进行规定和限制。在做出决策之前，设置某个公共行政目的，在实行过程中充分考虑既定目的的各种可选策略及相应方法，评估每种办法达成目的的有效程度，从而挑选最大程度上可以达成目的的策略。这一般称为“专家理性模式”。在这种模式下，自由裁量权存在的意义就是达成这个目的。
规范自由裁量权对于贯彻计划生育行政执法有着很大的意义。现在，在多数人的意愿因规范的约束而不可以自由达成时，富人却可以通过特权顺利地多生，这种反差鲜明的对比，将破坏政策法规的公正和平等，使大家对计划生育规范的合理性产生质疑。经济进步使中国的中高阶层人数不断增加，这类富人有能力交罚款，总是会生两个甚至三个孩子。每个地方的罚款标准也各不相同，在北京生二胎要交10倍于平均收入的罚款，而上海仅需交3倍的罚款。在田亮、叶一茜超生之后，这次安康孕妇遭遇强制引产的事件被揭秘，这种不平等现象在既没钱也没“关系”的群体当中引发了很大的不满。连西班牙中国政策察看网站，都对中国的这一国情作了剖析，在推行30年后，虽然独生子女政策遏制了人口过快增长，使中国少生了3亿人，推进了经济进步，但也给中国政府带来了很多问题。不可逆转的人口总量降低趋势与老龄化、劳动力短缺等现象已经成为中国最为严峻的挑战之一。 2.优化公共参与机制
在黄灯模式，也就是平衡论下，主张打造一种新型的交流――协作――服务模式。在这种模式下，重视服务行政与秩序行政并重，积极行政与消极行政并存且愈加突出服务行政与秩序行政所占的比重。既然行政法旨在平衡社会、公共利益与公民权利，为防止权力侵犯权利，权力排斥权利，就需要优化公共参与机制，增加民主参与机会、重视与行政相对人的协商、交流与合作，从而摆脱两者完全对立的关系和模式，改变传统观念，使其处于良性互动的关系之中。
优化公众参与机制，需要为公众参与行政过程提供公开，公正，公平的程序，对通过参与过程提出的各种策略进行协调，做出决定并说明理由，同时对公众是不是实质享有公平有效的参与机会进行有效地监督。具体就计划生育政策的决定和实行过程而言，从以下方面入手：
（1）公众利益表达组织化
分散的、未经组织化地民意表达不只会加强参与本钱，而且因分散而容易被忽略。民主听证会是组织表达民意的要紧渠道之一。把计生工作作为要紧内容列入民主听证的范畴，在民主听证日，推选威信高的党员、干部、计生协会员、育龄妇女小组长、群众代表等为听证会员，会前广泛征求各方面建议，筛选大全，作为听证的要紧依据。明确步骤，明确议题，明确对象，保证听证会的有效进行。
（2）改变信息不对称的近况
在做出重大决策之前，应当通过信息开放使得公众与行政机关在信息配置层面处于均衡化。透明的信息资源有益于公众准时做出意愿的选择，也有益于行政机关进行事前控制。由于行政立法直接关乎多数人的利益，因此强调立法过程的公开与开放，可以预防对相对人不利结果的发生。
（3）公众参与程序的规范化
任何公众利益的表达都需要经过协商，在理性剖析慎重考虑的基础上选举利益的代表。具体体现为事前参与和事中参与，借用于平衡论的视角，通过行政过程或者说是行政程序来强调对行政权力的制约和控制，来加大对于行政相对人权利和自由的保障。
（4）公众参与的救济途径
发挥媒体和公众舆论有哪些用途，专家参与为民众提供专业的常识支持，也可以司法审察程序来准时阻止行政机关做出违法的行为。司法审察或行政诉讼是一种控制约束行政权力的要紧渠道，法院对行政机关进行司法审察，最后做出撤销、变更或责令重做的判决，或者需要行政机关限时履行法定职责或保持行政决定的判决，可以更好地规范行政机关行使自由裁量权，维护行政相对人的合法权益。
计划生育的目的，中国的近况，与不同阶层对于征收社会抚养费的应付能力，这类都应当纳入国内计划生育公共目的的考虑范围。唯有这样，才能更好地限制自由裁量权，达成更好的行政执法。
